山东省高级人民法院
民事判决书
（2002）鲁民三终字第X号
上诉人（原审被告）：青岛金羊鞋业总公司，住所地：青岛市X路X号。
法定代表人：刘某某，总经理。
委托代理人：何波，山东诚远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡某某，男，汉族，X年X月X日出生，住所地：青岛市李沧区X路X号74户。
委托代理人：姜小夔，青岛北方法律事务所法律工作者。
原审被告：青岛金羊旅游礼品开发有限公司，住所地：青岛市X路X号。
法定代表人：王某某，总经理。
委托代理人：何波，山东诚远律师事务所律师。
原审被告：王某某，男，汉族，X年X月X日出生，住所地：青岛市市X路X号13户。
上诉人青岛金羊鞋业总公司（以下简称金羊鞋业）因著作权侵权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2001）青知初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金羊鞋业和原审被告青岛金羊旅游礼品开发有限公司（以下简称金羊礼品）的共同委托代理人何波、被上诉人胡某某的委托代理人姜小夔及原审被告王某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，1999年3月份，金羊鞋业的工作人员王某某与胡某某以及案外人薛庆莘共同商量以金羊公司名义作一套1999年青岛国际啤酒节礼品，由胡某某负责设计。双方未约定设计费，也没有约定礼品著作权的归属。胡某某接收委托后，创作了名为“世纪之柱”雕塑作品的设计图纸。该设计由人造水晶柱、青铜酒神、红木底座三部分组成。设计图纸被王某某选定后由胡某某负责联系、加工成样品。受胡某某委托，案外人贾真耀根据该设计图纸帮助制作了“酒神”、“战神”两个立体石膏人物模型，胡某某向其支付了1000元制作费。胡某某为设计图纸、加工样品共支付各种费用总计2699.5元。
1999年5月8日，王某某与胡某某等人前往潍坊，王某某以金羊鞋业的名义与潍城区城市雕塑厂签订协议书一份，委托该厂加工制作青铜像一组（二件），按甲方提供的实物样进行翻制，数量为X组，约定加工制作费为每组X元。1999年5月14日，王某某以金羊鞋业的名义与青岛奇石轩专卖店签订协议书一份，委托该店加工水晶雕刻柱200套，样品加工以甲方提供并经双方认可并签字的图纸为依据。每套加工单价在合同履行过程中由290元变更为320元。签订上述协议时，金羊礼品尚未成立。
“世纪之柱”样品完成后，胡某某将该样品交给了王某某。1999年5月底，金羊礼品经工商部门批准登记成立。金羊礼品将“世纪之柱”雕塑作品参加1999年青岛啤酒节设计创意评奖活动，获得优秀作品奖。1999年7月7日，青岛市四方区公证处出具（1999）青四证内字第X号公证书，证明金羊礼品于1999年7月5日在该公证处的监督下，对该公司开发推出制作的第九届青岛国际啤酒节高档纪念品“世纪之柱”（一套三件）共200套进行验收公证，并将制作“世纪之柱”的青铜铸造的酒神模具一套二件已全部销毁。1999年7月31日，金羊礼品在《生活导报》上发布广告，广告中称：“世纪之柱”是该公司推出的第九届青岛国际啤酒节指定高档纪念品。广告中还对该礼品进行了介绍，并附有“世纪之柱”样品的照片。另查明，世纪之柱一套三件的成本价格分别为：水晶柱320元、酒神280元、红木底座100元、包装盒45元。金羊礼品对外销售该礼品的单价为每套3700元，销售收入归金羊礼品所有。
原审法院认为，1、著作权法所保护的美术作品指的是以线条、色彩或者其他方式构成的具有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品，保护的是作品表达形式，并不保护作品所表达的思想。胡某某在接受王某某的口头委托后创作了“世纪之柱”的设计图纸，该设计图纸作为美术作品为胡某某独立完成，在双方没有约定著作权归属的情况下，依照《著作权法》的规定，著作权应属于胡某某所有。设计图纸完成后，胡某某联系有关人员按照设计图纸制作了“世纪之柱”样品，该样品系将美术作品从平面到立体的复制，在将该作品从平面到立体复制中起辅助作用的其他人员不享有对该样品的著作权。2、王某某以金羊鞋业名义与潍坊市潍城区城市雕塑厂、青岛奇石轩专卖店分别签订委托加工协议系代表金羊鞋业所进行的职务行为，其行为产生的后果应当由金羊鞋业承担。同时王某某系代表金羊鞋业委托胡某某进行设计，金羊鞋业是该作品的委托人。3、该作品作为委托作品，创作作品的目的是准备作为99青岛国际啤酒节纪念品，委托人金羊鞋业可以在此特定委托目的范围对该作品进行使用，但是应当向著作权人支付相应的使用费。金羊鞋业在将该作品委托加工200套后，由金羊礼品进行销售，销售收入亦由金羊礼品取得，金羊礼品因销售该礼品获得了相应的收益，应对著作权使用费的给付承担连带责任。由于双方对于使用费的数额没有约定，结合胡某某为设计图纸、加工样品支付的各种费用、该礼品的销售价格与成本价格差价等因素，以该礼品销售总价格的5%（每套单价3700元乘以200套再乘以5%得出（略）元）作为胡某某的使用费。4、著作权人胡某某对该作品享有署名权，金羊鞋业未在作品上表明著作权人，构成对著作权人署名权的侵犯，应承担赔礼道歉的民事责任。金羊鞋业与金羊礼品生产了该礼品共计200套，并已于1999年7月将相关模具销毁，该行为已经停止，胡某某要求三被告停止侵权的请求不再予以支持。胡某某没有证据证明自己的精神损失及因诉讼支出的律师代理费，该两项请求不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条、第十七条、第四十五条的规定，判决：一、青岛金羊鞋业总公司于判决生效后十日内给付胡某某使用费人民币三万七千元。二、青岛金羊旅游礼品开发有限公司对上述款项的给付承担连带责任。三、青岛金羊鞋业总公司、青岛金羊旅游礼品开发有限公司于判决生效后十日内书面向胡某某赔礼道歉，内容须经本院审核。四、驳回胡某某的其他诉讼请求。案件受理费三千六百七十元，由胡某某承担九百一十五元，青岛金羊鞋业总公司、青岛金羊旅游礼品开发有限公司共同承担二千七百五十五元，胡某某已经预交，两被告于判决生效后十日内直接向胡某某给付。
青岛金羊鞋业总公司不服原审判决提出上诉：请求依法撤销原审判决书的第一、二、三项，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由是：1、被上诉人不享有著作权。一审法院在判决书中认定“世纪之柱”雕塑作品为委托作品，根据一审查明的“1999年3月份，金羊鞋业的工作人员王某某与胡某某以及案外人薛庆莘共同商量以金羊公司的名义作一套1999年青岛国际啤酒节礼品”的事实，其中“以金羊公司的名义创作”应当视为对著作权的归属作出了明确的约定，即作品的著作权归金羊鞋业总公司所有。2、“世纪之柱”雕塑作品为法人作品。被上诉人胡某某只是创作完成了“世纪之柱”的平面设计图纸，只享有平面设计图纸的署名权，而本案作品不是平面图纸而是三件套的立体雕塑作品，雕塑作品从平面到立体的过程具有创作性，而这一立体作品全部由上诉人制作完成，因此其著作权应归上诉人所有。3、原审法院关于著作权使用费的计算无法律依据。本案的雕塑作品是礼品而不是产品，其中有相当部分都作为礼品由上诉人馈赠给了友好单位，没有销售收入，法院以200套礼品作为销售基数，同时以销售总价格的5%计算使用费没有法律依据。被上诉人只是上诉人雇佣的临时工作人员，具有要求上诉人支付劳动报酬的权利，但无权要求上诉人支付所谓的著作权使用费。
被上诉人胡某某答辩如下：1、上诉人上诉理由与事实不符。双方并没有约定设计作品的著作权归属，被上诉人完成设计图纸后王某某以金羊鞋业的名义委托加工制作，作品完成后又以金羊公司的名义推向市场，其中以金羊公司的名义只能说明王某某是代表金羊公司的职务行为，金羊公司是委托人，不能表明确定了著作权的归属。2、上诉人称本案的雕塑作品是礼品而不是产品违背事实。上诉人的公证书中表明“世纪之柱”推出200套高档纪念品，青岛市南区人民法院（2000）南法经初字第（略）号民事判决书也足以证明“世纪之柱”是具有客观利润的产品。3、原审判决关于使用费的计算少于被上诉人遭受的损失，但被上诉人表示接受。因此，请求二审法院维持原审判决，驳回上诉。
本院经审理查明，“世纪之柱”礼品一套（三件）的成本价格为850元，其中水晶柱320元、青铜像（酒神、战神）380元、红木底座100元、包装盒50元。200套的总成本为（略）元。查明以上事实的依据是，1、上诉人与青岛奇石轩专卖店签订的加工水晶柱的协议表明水晶柱每套320元；2、上诉人与潍坊市潍城区城市雕塑厂签订的加工制作青铜像的协议表明青铜像每组X元；3、上诉人与青岛三德木业有限公司签订的加工红木底座的协议表明红木底座每个100元；4、上诉人购买包装盒的发票表明包装盒每个50元。
另查明，“世纪之柱”礼品的销售总数为192套，其中188套平均单价为2342元，另外，青岛市南区人民法院判决书认定的4套单价为745元，以上两项合计销售总价格为（略）元，除去制作成本（略）元后，销售利润为（略）元。查明上述事实的依据是，1、“世纪之柱”礼品的销售发票16张，表明销售数量为83套，平均单价为2342元；2、青岛市南区人民法院（2000）南法经初字第（略）号民事判决书，认定销售礼品4套，单价为745元。3、上诉人与青岛啤酒节办公室签订的协议，表明赠送啤酒节办公室礼品3套；4、青岛弗伦仕销售公司收条1张，表明收到上诉人样品5套；另外，上诉人关于礼品销售业务提成12套、损坏报废7套及赠送业务客户85套和库存样品1套，提供证据不足，本院不予认定。
本院查明其他事实与原审法院查明的一致。
本院认为，著作权法保护的美术作品是具有独创性的造型和美术图案，本案中具有独创性的作品只有一个，即被上诉人胡某某创作完成的平面设计图，作品的表现形式体现在该平面图纸上，立体雕塑只是上诉人对被上诉人设计图纸的图案造型的简单复制，不具有独创性。因此，上诉人将本案争议作品分为平面图纸和立体雕塑两部分的主张不能成立。本案作品为委托作品，1990年通过的《中华人民共和国著作权法》第十七条规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。由此可以看出，委托作品的著作权归属可以通过合同约定，同时这种约定必须明确而具体，足以表明著作权归哪一方享有。如双方没有约定著作权的归属或约定不明确，则受托人享有著作权。本案中，双方口头约定以“金羊公司的名义”作一套99青岛国际啤酒节礼品，并没有明确约定礼品的著作权归金羊鞋业，以“金羊公司的名义”也只能表明金羊鞋业是委托开发方，王某某是代表金羊鞋业的职务行为，并非是约定了礼品著作权的归属。因此，在双方没有约定著作权归属的情况下，著作权应归受托人胡某某所有。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。
在委托作品的著作权归属受托人的情况下，委托人有权在特定委托范围内使用该作品，但使用中应当表明作者身份，不得侵犯著作权人的署名权。“世纪之柱”作品是为1999年青岛国际啤酒节而特制的礼品，上诉人在此特定委托范围内制作销售该礼品并不违反委托合同的约定，但应在礼品上表明胡某某的作者身份。由于上诉人未在礼品上表明作者，构成对著作权人胡某某署名权的侵犯，应承担赔礼道歉的民事责任。同时，上诉人使用被上诉人作品，应当支付一定的著作权使用费。根据本院审理查明情况，“世纪之柱”礼品并未全部销售，有一部分是赠送，销售部分每次销售价格也不相同。原审法院没有扣除赠送部分，并仅仅依据上诉人在青岛市南区人民法院起诉时所主张的4套礼品的销售单价3700元作为全部礼品的销售单价有失公正，按销售总价格的
5％来计算著作权使用费，忽略了产品本身制作成本这一重要因素，亦不合理，应予调整。本院考虑被上诉人胡某某为设计图纸、加工样品支付的各种费用、该礼品的销售数量、销售价格与成本差价等因素，认为以该礼品销售利润（略）元的10％来作为使用费更为适当。
综上，原审法院关于作品的性质及著作权归属认定正确，应予维持。关于“世纪之柱”礼品的成本、销售数量认定有误，使用费数额计算欠妥，应予调整。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市中级人民法院（2001）青知初字第X号民事判决书主文第三、四项。
二、变更山东省青岛市中级人民法院（2001）青知初字第X号民事判决书主文第一、二项为：青岛金羊鞋业总公司支付胡某某著作权使用费人民币二万七千三百二十七元六角；青岛金羊旅游礼品开发有限公司对上述款项的给付承担连带责任。
一、二审案件受理费各三千六百七十元，青岛金羊鞋业总公司、青岛金羊旅游礼品开发有限公司各负担二千六百七十元，胡某某各负担一千元。
本判决为终审判决。
审判长欧阳明程
审判员许俊美
代理审判员柳维敏
二OO二年四月十九日
书记员(代)闫文军
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