山东省高级人民法院
民事判决书
（2002）鲁民三终字第X号
上诉人（原审被告）：青岛日普电器有限公司，住所地：山东省即墨市X路南X号。
法定代表人：陈某某，总经理。
委托代理人：杨国辉，山东新和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：海尔电器国际股份有限公司，住所地：山东省青岛市X路海尔工业园内。
法定代表人：张某某，董事长。
委托代理人：邢雪红，青岛市专利服务中心律师。
委托代理人：崔滨生，青岛市专利服务中心律师。
上诉人青岛日普电器有限公司（以下简称日普公司）因外观设计专利侵权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2000）青知初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人日普公司的委托代理人杨国辉，被上诉人海尔电器国际股份有限公司（以下简称海尔电器公司）的委托代理人邢雪红、崔滨生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，海尔电器公司与海尔集团公司（海尔集团公司已明确表示放弃诉讼权利）于1998年9月23日向国家知识产权局申请了产品名称为“洗衣机（微-2）”的外观设计专利，并于1999年6月12日被授予外观设计专利权，专利号为ZL（略）.7。根据该专利的授权公告和海尔电器公司提交的外观设计专利请求书文本中的外观设计照片，该专利保护的范围是洗衣机的主视图、左视图、俯视图和立体图，此外该专利还有“右视图与左视图对称，故省略右视图；仰视图不常见面，故省略仰视图；后视图不常见，故省略后视图”的三项简要说明。至本案诉讼期间，该专利权合法存续。2000年3月14日海尔电器公司在青岛崂山商贸中心购得一台由日普公司生产的“日普”牌（略）-A型全自动洗衣机，海尔电器公司遂向法院起诉，主张该洗衣机侵犯了其外观设计专利权。在本案答辩期内，日普公司向国家知识产权局专利复审委员会提出请求，要求宣告海尔电器公司的ZL（略）.X号专利无效，复审委员会于2001年6月13日作出决定，维持ZL（略）.X号外观设计专利的专利权有效。2001年7月18日，海尔电器公司在青岛北方国贸大厦股份有限公司购得一台日普公司生产的“日普”牌（略）-A型全自动洗衣机。
原审法院认为，海尔电器公司为ZL（略）.X号外观设计专利的专利权人，对该专利享有独占、排他的权利，任何单位和个人未经专利权人许可不得生产、销售与该外观设计相同或者相近的洗衣机。海尔电器公司外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的外观设计为准，外观设计的简要说明可用于解释其保护范围。在对专利产品与被诉侵权产品的主视图、俯视图、侧视图进行对比时，存在着以下异同：一、主视图，海尔电器公司产品的外观设计专利的上部为顶部两角带有弧度的长方形，下部为倒梯形，底部有支脚；日普公司产品的上部同样为顶部两角带有弧度的长方形，下部为倒梯形，底部有支脚，与专利产品不同的是其支脚带有塑料外壳；二、俯视图，海尔电器公司专利产品的外观设计专利为四角带有弧度的方形，内有弧形的外盖，外盖的两端带有控制板；日普公司的产品同样为四角带有弧度的方形，外盖为弧形，但区别在于其内盖只有一侧有控制板，且另一侧控制板的旋钮不同；三、侧视图，海尔电器公司产品的外观设计专利的上部大体呈长方形，且顶部略呈弧形，下部为倒梯形，内带有悬挂排水管的凹槽和其他几条上下垂直方向的凹槽和一个抓手槽；日普公司产品同样上部顶部为略带弧形的长方形，且下部为倒梯形，与专利产品不同的是抓手槽的位置不同。通过比对可以看出，虽然二者构成要素中在个别位置上有差别，但这些差别在整体设计中是次要的，并不影响对其相似性的判断，从整体上看，应该认为二者的构成要素中的主要设计部分是相近似的，应认为日普公司生产的“日普”牌（略）-A型全自动洗衣机的外观与海尔电器公司的外观设计专利具有相似性。海尔电器公司的外观设计专利所应用的产品与日普公司生产的“日普”牌（略）-A型全自动洗衣机是同一类产品，该产品的外观已落入海尔电器公司ZL（略）.X号外观设计专利的保护范围，已构成了对海尔电器公司外观设计专利权的侵害，特别是日普公司在海尔电器公司向法院起诉后，未及时地通知销售商停止销售，这种不作为扩大了侵权产品的销售量，增加了海尔电器公司的经济损失。海尔电器公司关于30万元的诉讼请求赔偿数额，未提供具体的计算依据，主动要求法院酌定赔偿。虽然海尔电器公司未提供其因日普公司侵权行为而遭受损失的相关证据，但基于本案事实，海尔电器公司因本案日普公司的侵权行为而遭受经济损失的事实不容置疑，由于日普公司也未能提供其销售该种型号洗衣机的具体数量，根据日普公司的主观过错程度、侵权事实、侵权持续的时间、侵权产品的类型以及侵权的后果等因素酌定日普公司赔偿海尔电器公司经济损失10万元。对海尔电器公司的其他诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款的规定，判决：一、日普公司立即停止对海尔电器公司ZL（略）.X号外观设计专利权的侵害；二、日普公司于本判决生效之日起十日内赔偿海尔电器公司经济损失10万元；三、日普公司于本判决生效之日起十五日内采用书面形式向海尔电器公司赔礼道歉；四、驳回海尔电器公司的其他诉讼请求。案件受理费7010元，由日普公司承担3000元，海尔电器公司承担4010元；财产保全费770元由日普公司承担。
日普公司不服以上判决，向本院上诉称：1、一审判决认定上诉人生产的“日普”牌（略）-A型全自动洗衣机的外观设计与被上诉人的外观设计专利具有相似性是不尊重事实的。首先，判断外观设计产品之间的相似性问题，应当根据不同类别的产品的具体发展状况来进行，不应当机械地套用某些所谓的判断原则，应当着眼于洗衣机的主要创作部位（即洗衣机的细节上的改进），而不应当将在我国已经流行了十几年的长方体形状作为比较的主要对象。在一审诉讼过程中，上诉人对日普牌（略）-A型全自动洗衣机的外观与被上诉人的外观设计专利之间列出的7处具体不同部位，是外观设计专利产品区别于现有的洗衣机形状的主要创作部位。一审法院没有认真考虑上诉人指出的7处不同，而是将不同之处认为“在整体设计中是次要的”，将已经在我国流行了十几年的洗衣机的主要形状认为是“主要设计部位”，机械地套用了所谓的判断原则，完全颠倒了洗衣机产品中的主要创作部位和次要部位，得出了上诉人生产的‘日普’牌（略）-A型全自动洗衣机的外观与被上诉人的外观设计专利具有相似性的错误结论。其次，一审法院判断外观设计产品相近似的标准与专利复审委员会的标准不统一。一审诉讼过程中，上诉人在向专利复审委员会提出被上诉人外观设计专利无效宣告请求时，提供了日本夏普公司的外观设计专利公告文本作为对比文献，专利复审委员会在审查该无效宣告请求时，没有将洗衣机的长方体形状作为主要创作部位，而是将具体部位上的细微改进认为是主要创作部位，从而认定夏普公司的外观设计产品与被上诉人的外观设计专利产品不相近似，维持被上诉人的专利有效。由于上诉人的日普牌（略）-A型全自动洗衣机的外观与夏普公司的外观设计产品基本相同，上诉人在一审过程中，向法院提交了夏普公司的外观设计专利公告文本，陈某了专利复审委员会没有认定夏普公司的外观设计产品与被上诉人的外观设计专利产品相近似，法院同样不能认定日普牌（略）-A型全自动洗衣机与被上诉人的外观设计专利产品相近似的理由。但是，一审法院对上诉人的正当要求不予考虑，对判断外观设计产品相近似的问题采用了与专利复审委员会不同的双重标准，认定上诉人的产品与被上诉人的专利产品相近似。2、一审判决采用定额赔偿，没有法律依据。定额赔偿是在2001年7月1日起施行的最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（法释[2001]X号）第21条中规定的。本案发生在2001年7月1日以前，不应该采用定额赔偿，而应该按照最高人民法院《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》（法发[1992]X号）第四条规定的三种方法计算损失赔偿。3、判决上诉人向被上诉人赔礼道歉，适用法律错误。赔礼道歉一般适用于侵权行为给专利产品的信誉造成了不良影响的情况，本案中上诉人的洗衣机与专利产品至少有7处不同，且没有给被上诉人的专利产品的信誉造成任何影响，判决上诉人向被上诉人赔礼道歉没有法律依据。一审判决中引用专利法第11条第2款和第59条第2款两条法律条文中均没有赔礼道歉的规定。故请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，承担上诉费用和一审诉讼费。
被上诉人答辩称：1、一审法院认定专利产品与被诉侵权产品的外观设计具有相似性的认定是符合事实的。上诉人在上诉状中称“判断一个具体的洗衣机产品与某一洗衣机外观设计专利产品是否相近似，应当着眼于洗衣机的主要创作部位（即洗衣机的细节上的改变）”，这个说法是不准确的。根据专利法的有关规定，相似性采用综合判断、要部判断的方式，所谓要部是指容易引起一般消费者注意的部位，而不是“细节上的改变”部位。如果改变的部位是要部，自然在判断相似性时需要重点考虑，反之则不做重点考虑。上诉人在上诉状中称：“法院的判断标准与专利复审委员会的标准不统一”的说法不成立。在无效程序中，上诉人所引用的一篇对比文献最终被专利复审委员会认定与被上诉人的专利不相近似，据此认为其产品也与被上诉人的专利不相近似。在这个问题上，上诉人犯了逻辑上的错误，将其产品与对比文献所体现的产品划了等号。本案不论在无效程序中还是一审诉讼程序中，对于相近似的判断原则是一致的，正是依据相同的判断原则、方式，最终得出上诉人产品与被上诉人专利构成相近似的认定。2、一审判决采用定额赔偿有法可依，在1998年7月最高法院的司法解释中有明确规定。3、侵权人理应向权利人赔礼道歉，我国民法规定了赔礼道歉是承担侵权责任的方式。故请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院查明，上诉人洗衣机的外观设计与被上诉人外观设计专利有以下相同点和不同点。相同点有：一是从整体上看，双方的产品都是由底座、箱体和控制盘座组成，都是宽度和高度比例大体为一比二的长方形；二是从局部来看，双方产品的控制盘座与箱体之间为一直线；双方产品的控制盘座的两个顶角都是类似球形的角；双方产品的顶盖都为一整体，并位于控制盘座里面，呈内外结构。不同点有：从主视图看，双方产品的支脚不同，专利产品的支脚没有塑料壳，被控侵权产品的支脚带有塑料壳；从俯视图看，专利产品外盖的两端带有控制板，被控侵权产品的盖只有一侧有控制板，且另一侧控制板的旋钮不同；从侧视图看，专利产品的凹槽和抓手槽是正对的，而被控侵权产品的抓手槽和凹槽是分开的。
本院另查明，中华人民共和国国家知识产权局专利局专利复审委员会2001年6月12日第X号维持ZL（略）.X号外观设计专利权有效的决定书认定日普公司提供的日本夏普公司的洗衣机与海尔电器公司的外观设计专利权有以下差异：（1）从整体上看，海尔电器公司专利为“瘦高”型，而夏普公司的为矮胖型，视觉效果显然不同；（2）两者侧壁上的竖向凹槽数量和布局明显不同；（3）夏普产品主视图显示控制盘座与箱体之间呈一弧线，海尔电器公司专利控制盘座与箱体之间为一直线；（4）夏普公司产品控制盘座顶角呈角状，海尔电器公司专利控制盘座顶角呈球形；（5）夏普产品的顶盖位于控制盘座上方，且外周圈与控制盘座周圈相吻合，两者大小相似，从侧视图上可以看出顶盖与控制盘座的上下结合处，顶盖是由通过绞链连接的两部分组成，两部分之间有一缝隙；海尔电器公司专利的顶盖位于控制盘座内，且外周圈落在控制盘座周圈以内，顶盖较控制盘座小，从侧视图上不能看出顶盖与控制盘座的结合处，顶盖为一整体。
本院查明上述事实的依据为被上诉人的外观设计专利说明书、上诉人的洗衣机实物和国家专利复审委员会（2001年6月12日第X号）的无效宣告请求审查决定书。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。判断外观设计专利产品与被控侵权产品是否构成相同或近似，应该按一般购买者的水平，以肉眼观察、间接对比的方式进行判断。在判断过程中，应以产品的外观作为判断的主体，以产品在视觉上的显著部位和创新部分作为判断的主要依据。本案中被上诉人的洗衣机外观设计专利权的保护范围是洗衣机的主视图、左视图、俯视图和立体图。通过将上诉人的洗衣机实物与被上诉人表示在上述视图中的外观设计专利产品的照片相对比，两者在整体大小与形状、控制盘座与箱体之间的连接线、控制盘座顶角形状、顶盖结构及位置方面是相同的，上述部位为被上诉人外观设计专利产品的易见部分和主要创新之处，最易首先被普通消费者注意到，并造成误认。虽然，两者在支脚、控制板、旋钮以及凹槽与抓手槽的位置方面存在不同，但上述部位为不易察觉部分，须仔细对比方能发现。因此，根据综合观察、整体判断原则，应认定两者在外观设计上构成近似。上诉人关于专利复审委员会与原审法院的判断标准不统一的主张并不成立，专利复审委员会在判断被上诉人的外观设计专利与日本夏普公司的外观设计专利是否近似时，亦是主要从产品的整体形状、控制盘座与箱体之间的连接线、控制盘座顶角形状、顶盖位置及结构几个部位进行了比对，由于两者在上述部位差异较大，因此得出了两者不相近似的结论。专利复审委员会和原审法院在对比部位和判断标准是完全一致的。综上，上诉人关于其产品与被上诉人外观设计专利产品不相近似的上诉主张并不成立，本院不予支持。
关于上诉人提出的本案不能适用定额赔偿的问题，本院认为，根据1998年7月20日最高人民法院《全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》（法[1998]X号）的有关规定，对于已查明侵权造成损害的，但损失额与获利额等均不能确认的案件，可以采用定额赔偿的办法来确定损害赔偿额。定额赔偿的幅度，可掌握在五千元至三十万元之间，具体数额由人民法院根据被侵权侵害的知识产权的类型、评估价值、侵权持续的时间、权利人因侵权所受到的商誉损害等因素在定额赔偿幅度内确定。原审法院根据上诉人的主观过错程度、侵权事实、侵权持续时间、侵权产品的类型以及侵权的后果等因素，酌定上诉人赔偿被上诉人经济损失十万元并无不当。
关于上诉人提出原审法院判决上诉人向被上诉人赔礼道歉没有法律依据的问题，本院认为，虽然专利法没有明确规定侵权可适用赔礼道歉的责任方式，但《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第（十）项规定承担民事责任的方式可采用赔礼道歉。在特别法没有明确规定的情况下，可以适用一般法的法律规定。同时，考虑到上诉人的侵权行为不但给被上诉人造成了一定经济损失，而且给其产品信誉带来了一定的负面影响。因此，原审法院判决上诉人以书面形式向被上诉人赔礼道歉并无不当，但在判决书中应同时引用相关法律条文。
综上所述，本院认为，原审法院认定事实清楚，适用法律基本正确，判决结果得当。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第（十）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7010元，由上诉人青岛日普电器有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长欧阳明程
审判员许俊美
代理审判员柳维敏
二00二年四月二十九日
书记员(代)闫文军
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