原告曹某，重庆市石柱土家族自治县人。
委托代理人谭某、陈某，重庆某律师事务所律师。
被告孙某，重庆市X区人。
委托代理人谭某，重庆某律师事务所律师。
原告曹某诉被告孙某租赁合同纠纷一案，本院于2011年8月1日受理后，依法由审判员陈某明独任审判，适用简易程序于2011年8月30日公开开庭进行了审理，原告曹某及委托代理人谭某、陈某，被告孙某及委托代理人谭某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告曹某诉称，2010年3月15日被告孙某租赁原告x-7挖机一台，同时签订《挖掘租赁协议》，协议约定：“每月租金x.00元（含驾驶员工资4500.00元/月），油料、住某、生活由被告负责安排，安全由被告方专职安全员指挥。2010年10月25日下午，在龙潭乡陶家沟矿山挖公路的过程中，因被告方放炮炸岩后未合理清除炮后炸松的岩石，致炸松的岩石山体滑坡，由于无法躲避，将被告所租原告正在作业的挖机推下山崖，造成挖机报废。事发后，原告多次找被告协商解决，被告今推明缓，至今未果。请求判决被告：1.原、被告解除挖机租赁协议；2.责令被告退还租赁物（挖机）或赔偿租赁物39万元；3.责令被告赔偿原告营业损失22.95万元（时间从2010年10月25日至2011年7月25日，准确时间无法确定）；4.承担本案诉讼费用。
被告孙某辩称，1.本案名为租赁合同实为承揽合同，应按承揽合同进行处理；2.原告诉称其安全由被告方专职安全员指挥不属实。实际是原告方自己负责；3.原告挖机损毁的原因是因不可抗力造成，被告并无过错；4.关于原告的诉讼请求：一是协议实际上解除，无需诉讼解决；二是挖机灭失无返还可能，其请求无实际意义，对于租赁物赔偿是因损害非被告原因造成，被告不应承担赔偿义务，原告以就挖机全损已由保险公司赔偿，如果造成租赁物损失的侵权人则应依照《保险法》规定，由保险公司向被告追偿，而不应由原告再来起诉被告，否则原告就得了双份赔偿，三是关于营业损失的请求也不应支持，一是双方合同已实际在2010年10月25日解除，无营业损失之赔偿损失的法律基础，二是挖机已灭失，无营业的事实，缺乏损失赔偿损失之事实基础。遂请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2010年3月15日被告孙某租赁原告曹某x-7挖机一台，同时签订《挖掘租赁协议》，协议约定：“因甲方（孙某）修公路，需租用乙方挖机。甲方义务：每月租金x.00元，入场时甲方付乙方挖机进场费x.00元，在月付租金时扣除。租用时间达四个月时，只付拖车费用一半。乙方义务：在安全情况下，必须听从甲方施工管理人员的安排，挖掘机出现故障时及时修理，费用由乙方自负，出场时甲方须付清乙方挖掘机租金，月工作超出270个工作日时，甲方将另付乙方加班费”。合同签订后原告的挖掘机即交由被告进行施工。2010年10月25日下午，被告在石柱县X乡陶家沟矿山修公路的施工过程中，因施工工地上方放炮炸岩后未合理清除炮后炸松的岩石，致炸松的岩石滑坡，由于当时挖掘机无法躲避，将原告正在作业的挖机推下山崖，造成挖机报废。事发后，原告多次找被告协商解决未果。
另查明，2009年7月8日原告曹某与重庆长江海之宇机械工程设备有限公司签订《买卖合同》，合同价款x.00元（包含税），以银行按揭方式分期付款。同日又与重庆长江海之宇机械工程设备有限公司签订《补充协议》，补充协议约定由光大银行重庆分行为所购挖掘机按揭，首付x.00元，然后在36个月内付完，1-15个月每月付x.44元（36个月内还贷本息x.00元）。同日原告首付x.00元，之后，原告从2009年8月15日至2009年12月17日止5次向光大银行重庆分行支付x.00元。2010年1月5日起至2010年12月16日止12次向光大银行重庆分行支付x.00元。原告共计支付x.00元。事故发生后，由于原告在购买时已向中国平安财产保险公司重庆分公司投了财产保险，该公司于2011年2月10日作出折旧后全损赔偿x.00元的损失，然后再按15免赔x.00元，最后向原告赔偿x.00元（计算方式为：总购买价x.00元×月折旧12‰=每月9540.00元×16个月（使用时间）=x.00元；折旧过后全损赔偿x.00元，然后再按x.00元的总额免赔15=x.00元）。赔款的x.00元，原告将其中x.00元用于支付尚欠的挖掘机按揭款，其于由原告领走x.00元现金。原告实际支付挖机款x.00元。
总价x.00元由购机价款x.00元，银行利息x.00元，保险费x.00元，GPS费用x.00元，运费（从山东运到重庆至石柱x.00元），公证费1200.00元，调查费1000.00元，管理费x.00元，印花税504.00元组成。
上诉事实有原、被告提交的相关证据及庭审笔录在卷佐证，本院予以确认。
本院认为，1.《合同法》第212条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收某、承租人支付租金的合同”。第251条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。原、被告讼争是因双方签订有《挖掘机租赁协议》，其内容符合租赁合同的要件，而非被告辩称的名为租赁，实为承揽。遂本案应当按照租赁合同进行处理。被告辩称理由不予采纳。2.关于安全管理问题，被告辩称安全是由原告在进行管理的理由与协议第二条第一款约定不相一致，即“乙方（原告）在安全的情况下，必须听从甲方（被告）施工管理人员的安排”。按照常理，出租人将租赁物交付承租人后，承租人怎样使用、什么时候使用，是承租方的自己管理人员根据施工进度和安全状况进行合理安排施工。出租方无需对是否安全进行管理，租赁到期由承租方按时支付租金和交还租赁物即可。所以，安全问题应当是被告方负责，而非原告负责。被告辩称安全是由原告在进行管理的证据不足，其辩解理由不予采纳。3.关于赔偿问题。被告辩称挖机的损毁是因不可抗力造成，被告并无过错的辩称理由不成立。因挖掘机是在作业时被岩石山体滑坡而推下山岩的，其原因是因被告自己的工地上方放炮后没有合理清理完炸松的岩石和对岩石是否滑坡估计不足而造成岩石滑坡，致挖掘机无法躲避，而将挖机推下山崖，造成挖机损毁、报废。是被告管理不善所造成，不属不可抗力，不属不可归责于承租人的事由，对于挖机损毁、报废，被告存在过错，而非不可抗力给原告造成的损失。对此，应当依照《合同法》第222条规：“承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任”之规定，其损失应由被告进行赔偿。但赔偿的范围只能限于保险公司免赔部份和出事到保险公司理赔前的租赁费两项，其于请求应当驳回。①对于免赔部份的计算，应按保险公司实际的免赔额x.00元来计算较为合理。其于购机所产生的按揭利息和其他开支均属购机所必要支出，不应作为挖掘机本身的损失进行计算。对于被告辩称原告在保险赔偿后又起诉的主体资格不适格的理由不予采纳。因原告对于保险公司免赔部份是原告的实际损失，原告向被告主张权利并无不妥，其主体资格适格，原告对此并没有获得双倍的赔偿。②关于租金损失应从何时起算。为了公平合理，以挖机发生事故的2010年10月25日下午之次日，即10月26日到获得保险理赔的2011年2月10日之前一日止的时间进行计算较为合理，共计104天（3个月14天），按每月租金x.00元，减去其中的4500.00元驾驶员工资外，实际每月租金为x.00元，每天为850.00元×104天=x.00元作为其租金的损失。原告请求从出事到起诉至被告赔偿完毕时的请求不合理，本院对此不予采纳，应当驳回。③原告请求解除挖机协议已无履行可能，并已实际解除，但原告请求法院作出书面判决，也并无不妥，应当支持。④对于原告请求返还挖机已无可能，因其租赁物灭失无返还可能，本院采纳原告经济赔偿的请求。⑤对于被告辩解保险公司已赔偿部份不应赔偿的理由理予以采纳。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百二十二条和《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十四条（一）（七）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、解除被告孙某与原告曹某于2010年3月15日签订的《挖掘机租赁协议》；
二、由被告孙某赔偿原告曹某挖掘机损失x.00元，租金损失x.00元。共计x.00元。
三、驳回原告曹某的其他诉讼请求。
上述第二款所确定的义务，限被告孙某在本判决生效后十日内支付原告曹某。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟履行期间的债务利息。
案件受理费9995.00元，减半收某4998.00元，由被告孙某承担1498.00元，原告曹某承担3497.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。
双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应当自觉履行判决的全部义务。自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判员陈某明
二○一一年十月二十五日
书记员包小琴
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