山东省东营市中级人民法院
民事判决书
(2004)东民二初字第X号
原告：东营金瑞投资有限公司，地址：东营市开发区X路金水小区B段X号。
法定代表人：赵某某，董事长。
委托代理人：吴玉峰，山东鲁北律师事务所律师。
被告：东营市天成纺织有限责任公司，地址：东营市东营区X镇政府驻地。
法定代表人：彭某某，董事长。
委托代理人：韩萍，山东金商海律师事务所律师。
被告：东营金磊建安有限责任公司，地址：东营市东营区X镇政府驻地。
法定代表人：苏某某，董事长。
委托代理人：杨启祥，山东黄河口律师事务所律师。
原告东营金瑞投资有限公司(以下简称金瑞公司)与被告东营市天成纺织有限责任公司(以下简称天成公司)、东营金磊建安有限责任公司(以下简称金磊公司)担保借款合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告金瑞公司委托代理人吴玉峰，被告天成公司委托代理人韩萍，金磊公司法定代表人苏某某、委托代理人杨启祥到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告金瑞公司诉称：2002年8月6日，东营市城市信用社(以下简称城信社)与被告天成公司签订流动资金借款合同一份，合同约定：被告天成公司向城信社借款（略）元，借款期限为一年，被告天成公司以其价值（略）元的纺织机器设备提供了抵押担保，并在东营市工商行政管理局办理了抵押登记。被告金磊公司自愿为该借款承担连带保证责任。2003年8月6日还款期限届满后，被告天成公司未按期偿还借款，至今已逾期近10个月。2004年4月6日。东营市城市信用社将260万元贷款及15.3万元利息债权转让给原告，并以公告和电报送达的方式通知了两被告。原告与两被告多次协商还款事宜，但两被告均置之不理。请求依法判令两被告立即偿还欠款（略）元，支付逾期付款违约金（略）.80元，共计（略）.80元；承担律师代理费（略）元；承担本案的全部费用及实际支出费用。
被告天成公司辩称：1、被告天成公司未接到城信社转让债权给原告的通知，如果原告不能证实其尽了通知义务，转让行为无效。2、现有的抵押设备的价值与原告主张的数额不符。3、被告金磊公司保证的是抵押设备的完整性，而对借款合同没有承担连带保证责任的义务。4、即便原告接受了本案的债权，其受让的仅是260万元贷款及欠息，原告要求被告承担律师费没有依据。5、原告应说明利息及违约金的计算过程。
被告金磊公司辩称：1、金磊公司至今没有收到债权转让的通知。2、借款到期后10个月的时间，城信社及金瑞公司没有向金磊公司主张权利，根据《担保法》第26条的规定，金磊公司不再承担保证责任。3、我公司多次通知城信社抵押设备不足，应让天成公司按照抵押清单补足抵押设备，至今没有补足。因此，抵押设备并不完整，根据《合同法》第45条的规定，金磊公司不应承担保证责任。4、即使金磊公司承担责任，也应在《抵押合同》所涉及的抵押的全部设备依法进行变卖后，就剩余不能清偿的部分承担责任。5、原告所主张律师代理费是没有法律依据和事实依据的。综上，请求驳回原告对金磊公司的诉讼请求。
原告为证明其主张，提供了以下证据：
证据1、借款合同一份和借款凭证一份。拟证明城信社与天成公司于2002年8月6日签订借款合同，并于2002年8月9日城信社履行了义务。两被告均无异议。
证据2、抵押合同、抵押登记证和抵押物清单各一份。拟证明城信社与天成公司于2002年8月6日签订了抵押合同，约定天成公司所有的抵押清单上的机器设备抵押给了城信社，并办理了抵押登记。天成公司认为抵押物清单上的部分设备抵押时不存在。金磊公司认为清单所列的抵押设备与事实不符。
证据3、金磊公司出具的担保函一份。内容为：我公司自愿为东营市天成纺织有限公司提供连带责任保证，借款合同号：(营业部)办事处2002年借字第X号。我公司承诺在借款合同期限内及贷款到期后未清偿完毕前保证抵押物保持正常存在及其完整性，如出现被转移、变卖、转让、隐匿、毁损等情况，我公司即开始承担连带保证责任。抵押合同编号(营业部)办事处2002年抵字第X号。拟证明金磊公司自愿承担连带责任保证，保证机器设备完整的义务。天成公司认为金磊公司在担保函中只承诺对抵押物的正常存在及其完整性承担连带保证责任。并且是在设备出现转移、变卖、转让等情况下才开始承担保证责任，该担保函没有约定保证期限。金磊公司认为担保函没有约定保证期限，应视为保证期限为6个月。并且保证的是抵押物的完整性，而城信社与天成公司签订的抵押合同是虚假的，当时实有设备不足合同约定的三分之一。而承担连带保证责任的条件是转让、隐匿、毁损等，由于大部分设备不存在，金磊公司无法承担连带责任。
证据4、债权转让协议、债权转让公告和债权转让通知电报各一份。拟证明原告与城信社于2004年3月31日签订了债权转让协议一份，并且依法进行了公告和通知，原告依法取代债权人的地位。天成公司认为其没有收到电报，没有见到公告，转让行为是否有效有待商榷。金磊公司认为公告中没有涉及金磊公司，没有收到电报。
证据5、山东鲁北律师事务所的收费发票一张。拟证明原告已支付律师费用，依合同约定律师费应由两被告承担。两被告对律师费本身没有异议，均认为不应承担。
被告天成公司为证明其主张，提供了证明(抵押设备中所列举的气流纺设备的供应厂家山西福晋纺织有限公司出具)一份。拟证明抵押合同签订时，部分设备没有到位，并且至今没有到位。城信社明知这一情况，签订的抵押合同违反法律规定，应为无效合同。金瑞公司认为该证据既没有法人代表签字，也没有加盖公章，没有证明力。另外该证明与抵押合同相矛盾，天成公司的主张不能成立。
被告金磊公司为证明其主张，提供以下证据：
证据1、天成公司法定代表人某2002年11月6日出具的证明。拟证明办理抵押登记时设备仅到位不足三分之一，气流纺缺少16套，而不是13套，天成公司与城信社恶意串通骗取了金磊公司的担保。金瑞公司认为证明中的签字不是天成公司的法定代表人彭某某本人签的，气流纺缺少13套。两被告有利害关系，该证明不能作为证据使用。天成公司认为实际气流纺缺少16套。
证据2、金磊公司于2002年11月14日和2002年12月11日向城信社和天成公司发的两份函，采取的特快专递和挂号信的方式。金瑞公司认为由于没有回执，不能认定已送达城信社。该函只是单方的声明，不具有法定或合意解除合同的效力。
经审理认定，2002年8月6日，城信社与被告天成公司签订流动资金借款合同一份，合同约定：被告天成公司向城信社借款（略）元，借款期限为一年，被告天成公司以其价值（略）元的纺织机器设备提供了抵押担保，并在东营市工商行政管理局办理了抵押登记(抵押设备详见清单)。被告金磊公司为该贷款出具了担保函。2003年8月6日还款期限届满后，被告天成公司未按期偿还借款。2004年4月6日，东营市城市信用社将260万元贷款及15.3万元利息债权转让给原告。2004年4月6日和2004年6月3日，原告分别以公告和电报的方式将债权转让情况通知了两被告。
另认定，抵押登记清单中所列的设备至今仍有16台气流纺尚未到位。
综上，本院认为，城信社与天成公司签订的借款合同、抵押合同是双方的真实意思表示，均合法有效，城信社与金瑞公司签订的债权转让协议亦是有效行为。公告和电报能够证明债权转让的事实已通知了两被告。被告天成公司在借款到期后，拒不归还借款，属于违约行为，应承担偿还借款本金及利息的义务。原告主张被告应承担其为实现债权而支出的律师费用（略）元，抵押合同有约定，也符合有关收费标准，本院予以支持。依据抵押合同，原告就确定的现有抵押物享有优先受偿权。
关于金磊公司是否应当承担责任的问题。本院认为，如果金磊公司承担保证责任，也只能在抵押物不能受偿的范围内与借款人承担连带责任，由于已办理了抵押登记，故金磊公司承担保证责任的范围，是登记的全部抵押物不能受偿的余额，而不是现有的抵押物不能受偿的余额。由于担保函明确提出了金磊公司承担保证责任的条件，故金磊公司所提供的保证应为附生效条件的民事行为。依照法律规定，附生效条件的民事行为，只有在条件成就时才发生法律效力。而在举证责任分配上，原告有义务就条件是否成就承担举证责任，因原告未提供证据证明抵押物被转移、变卖、转让、隐匿、毁损等事实，金磊公司承担保证责任的条件应视为不成就，因此，金磊公司不承担保证责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条之规定，判决如下：
一、被告东营市天成纺织有限责任公司在本判决生效后十日内偿还原告东营金瑞投资有限公司借款本金260万元及利息(截止起诉日2004年6月4日为（略）.80元，至偿还之日按合同约定日万分之五计息标准执行，未支付的利息计收复利)。
二、原告为实现债权支出的律师费用（略）元，由被告东营市天成纺织有限责任公司承担。
三、被告东营市天成纺织有限责任公司如不按期偿还上述借款本息，可将抵押的财产拍卖、变卖，所得价款优先偿还其欠款。
四、驳回原告东营金瑞投资有限公司对被告东营金磊建安有限责任公司的诉讼请求。
案件诉讼费用（略）元，由被告东营市天成纺织有限责任公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审判长蒋建功
审判员吕彦松
审判员董庆忠
二00四年九月十六日
书记员张玉芳
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