山东省高级人民法院
民事判决书
（2001）鲁民三终字第X号
上诉人（原审原告）陕西金方药业有限公司，住所地：陕西省歧山县X镇。
法定代表人任某某，总经理。
委托代理人苟某某，陕西省宝鸡市专利事务所专利代理人。
委托代理人崔某，该公司职员。
被上诉人（原审被告）济南三友利生物技术有限公司。住所地：山东省济南市X路X号。
法定代表人段某，董事长。
委托代理人魏某某，该公司总经理。
委托代理人侯某某，该公司职员。
陕西金方药业有限公司（以下简称金方药业公司）因与济南三友利生物技术有限公司（以下简称三友利公司）侵犯专利权、著作权和不正当竞争纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2001）济知初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金方药业公司的委托代理人苟某某、崔某，被上诉人三友利公司的委托代理人魏某某、侯某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：1、1994年12月9日，赵存梅就“双唑泰泡腾片剂及其制备方法”向国家专利局申请发明专利，于1998年4月9日获得授权，专利号为ZL（略）.3，发明人及专利权人为赵存梅。2000年8月15日，赵存梅作出书面声明：ZL（略）.3发明专利属于职务发明，其知识产权归属于金方药业公司。2001年5月9日，陕西省宝鸡市公证处以（2001）宝证字第X号证明书对上述声明进行公证。2001年7月4日，国家知识产权局出示的ZL（略）.3专利登记簿副本表明：该专利现专利权人为赵存梅。2、金方药业公司的双唑泰泡腾片使用说明书和三友利公司的欣婷牌双唑泰阴道泡腾片说明书均由两部分组成，第一部分均位于说明书上部，表明各自的商品名称、商标和批准文号。第二部分均位于说明书下部，均是与药品属性相关的内容介绍，包括品名、主要成份、药理、适应症、用法用量等。3、1993年2月26日，锦州市制药五厂向国家商标局申请注册“双唑泰”商标，于1994年5月21日获得批准，其（90）卫药准字X-X号药品名称为“双唑泰栓”。1993年8月30日，锦州制药二厂闾山分厂就“双唑泰膏及其制备方法”向国家专利局申请发明专利，于1997年10月11日获得授权，专利号为ZL（略）.3。
原审法院认为：1、专利侵权诉讼的适格原告为专利权人或者利害关系人。赵存梅虽然声明转让其专利权给金方药业公司并经公证，但双方并未在国家专利局进行专利权转让登记和公告，故金方药业公司提起专利侵权诉讼，证据不足，不予支持。2、著作权法所保护的作品须具有独创性和可复制性，结合我国药品行政管理法规对药品使用说明书的要求，对比已有同类药品使用说明书，金方药业公司的双唑泰泡腾片使用说明书，没有独创性，不属于受著作权法保护的作品。因此对其侵犯著作权的诉讼请求，不予支持。3、金方药业公司使用“双唑泰”这一商品名称之前，他人在先产品、在先专利和在先商标中均已使用该名称，金方药业公司主张“双唑泰”为其知名商品的特有名称不成立。金方药业公司指控三友利公司采取低价倾销的手段某行不正当竞争，证据不足，其有关三友利公司不正当竞争的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第六十条第一款、《中华人民共和国著作权法》第二条第一款、《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条和《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条（二）项、第十一条第一款的规定，判决：驳回原告金方药业公司的诉讼请求。案件受理费（略）元，由金方药业公司承担。
金方药业公司不服原审判决，向本院上诉称：1、本公司副总经理兼总工程师赵存梅签署声明将专利独家许可给本公司，本公司独家享有该专利的全部知识产权。被上诉人三友利公司未经许可，生产、销售“欣婷”牌双唑泰阴道泡腾片，其产品说明书标示的有效组分覆盖了该专利独立权利要求，已侵犯上诉人的专利权。2、被上诉人未经许可抄袭上诉人的产品说明书用在同类产品上，已严重侵犯该公司产品说明书的著作权。3、“双唑泰泡腾片”为知名商品，“双唑泰”商品名称是该公司专利发明人赵存梅根据产品的有效成份甲硝唑、克霉唑、醋酸洗必泰的名称中各取一字而来，系该公司专有的知名商品特有名称。被上诉人擅自使用该公司知名商品特有的名称生产、销售“双唑泰阴道泡腾片”，低价倾销冲击该公司市场，未取得药品生产批准文号将非药品当作药品出售的行为，已构成不正当竞争。4、被上诉人产品低价进入市场倾销以来，该公司产品销量在主要市场急剧下降，仅东北地区（黑、吉、辽三省）2001年1-4月与2000年9-12月相比较，销售额下降180万元。故请求撤销一审判决，判决被上诉人停止生产、销售双唑泰阴道泡腾片，向上诉人赔礼道歉，并赔偿上诉人损失180万元和承担一、二审诉讼费。
被上诉人辩称：1、上诉人不是ZL（略）.X号专利的专利权人，也不是专利的独占实施许可人或排他实施许可人，因此不具有诉讼主体资格，无权提起诉讼。2、上诉人的产品说明书所包括的药名、主要成份、药理、适应症状、用法用量等，是法定药品说明书中必须注明的，客观如实地反映了药品本质属性，不含有上诉人独创性的智力创作成果，因此不具备著作权的基本构成要件，故不是著作权法所称的作品。3、“双唑泰”不是上诉人商品的特有名称，他人在先产品、在先专利和在先注册的商标均已使用该名称。上诉人称其商品为知名商品毫无依据，被上诉人也未以低于成本的价格销售商品，更不存在排挤竞争对手的目的。因此被上诉人的产品并不构成不正当竞争。故请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院查明，1994年12月9日，赵存梅就“双唑泰泡腾片剂及其制备方法”向国家专利局申请发明专利，于1998年4月9日获得授权，专利号为ZL（略）.3，发明人及专利权人为赵存梅。该专利的说明书中对专利的说明摘要为:“本发明涉及一种抗菌消炎的新药“双唑泰”泡腾片剂及其制备方法。所述泡腾片剂每片含有甲硝唑、克霉唑、醋酸洗必泰和泡腾剂辅料。所述的泡腾剂辅料包括碳酸钠、枸椽酸、硼酸和淀粉，另外还含有吐温。本发明的片剂通过将上述原辅料分为碱性组料A和酸性组料B分别制粒，之后再混合压片来制备”。该专利的权利要求书包括三项，第一项为发明名称及配方，第二项为该发明的主要特征，第三项为该发明的制备方法。2001年7月10日赵存梅给原审法院的关于专利权属的说明中声明该发明专利独家受让权归属陕西金方药业有限公司。2001年11月19日，国家知识产权局出示的ZL（略）.3专利登记簿副本表明：该专利现专利权人为西安高科陕西金方药业公司，该专利的转让登记日为2001年10月18日。
本院另查明，上诉人金方药业公司说明书的上部有“每天只用一次、广谱、速溶、高效”字样。药理作用为：本品由抑杀厌氧菌、滴虫、阿米巴的甲硝唑，抑杀真菌的克霉唑和抑杀需氧菌的醋酸洗必泰三种药物与辅料配方研制而成。经抑菌实验和临床研究证实，本品药物的各种组份间在药效上既保持各单味药的抑杀细菌、霉菌、滴虫的生物活性又有治疗学上的协同作用。特别对混合性感染疗效更为显著。注意事项为：1、治疗期应勤洗澡、勤换洗衣、物、鞋、袜，以便提高疗效；2、一般性伴侣也应同时治疗；3、极个别患者有阴道灼热感，但不影响疗效；4、在使用过程中极个别患者有疼痛感，这是因为阴道尤其是外阴感染较重，皮肤粘膜已经有破损所引起，建议坚持用药或暂停使用。被上诉人三友利公司产品说明书下部有“广谱、速溶、高效、方便”字样。作用为：本品由抑杀厌氧菌、滴虫、阿米巴的甲硝唑，抑杀真菌的克霉唑和抑杀需氧菌的洗必泰三种药物与中药及辅料配方研制而成。经抑菌实验，本品药物的各种组份间在药效上既保持各单味药的抑杀细菌、霉菌、滴虫的生物活性又有疗效上的协同作用。特别对混合性感染疗效更为显著。注意事项为：1、治疗期应勤换洗内衣，以便提高疗效。2、一般性伴侣也应同时治疗。3、极个别患者有阴道灼热感，但不影响疗效。4、在使用过程中极个别患者有疼痛感，这是因为阴道尤其是外阴感染较重，皮肤粘膜已经破损所引起的，建议坚持用药或暂停使用。5、老年阴道干燥症不宜使用。6、孕妇慎用。锦州市制药五厂“双唑泰栓”说明书中的药理部分为：本品由抑杀厌氧菌、滴虫、阿米巴的甲硝唑，抑杀需氧菌的醋酸氯己定和抑杀霉菌的克霉唑三种药物配伍制成。经体外和临床证实，药物的各种组份间在药效上保持各单剂的抑杀细菌、霉菌、滴虫的活性，特别对混合性感染疗效更为明显。
上诉人在二审中还提供了其在沈阳、秦皇岛、深圳几地购买被上诉人产品的销售发票，价格从3.5元到18元不等。
本院查明上述事实的依据为赵存梅“双唑泰泡腾片剂及其制备方法”发明专利说明书，国家知识产权局专利登记簿副本，金方药业、三友利公司和锦州市制药五厂产品说明书，被上诉人的产品销售发票。
本院查明的其他事实与原审一致。
根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，结合本案有关证据，本院评判如下：
关于被上诉人是否侵犯上诉人专利权的问题。本院认为，根据1992年修订的《中华人民共和国专利法》第六十条的规定，对未经专利权人许可，实施其专利的侵权行为，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉。因此，有权提起专利侵权诉讼的应当是专利的专利权人或利害关系人。在本案中赵存梅虽然声明转让其专利权给上诉人，但根据专利法第十条第二款的规定，转让专利权的，当事人必须订立书面合同，并经专利局登记和公告后生效。因此，该声明并不发生专利权转让的效力，国家专利局进行转让登记和公告前上诉人金方药业公司并不享有专利权。虽然，上诉人在二审中提交了国家专利局专利权登记簿副本，证明从2001年10月18日，该专利进行了专利权变更登记，但这只能证明从2001年10月18日开始，上诉人具有了该项专利的专利权，上诉人在起诉时缺乏权利依据。因此，一审法院判决驳回其诉讼请求并无不当。由于上诉人对专利侵权没有诉讼主体资格，对被上诉人是否侵犯了上诉人的专利，本院不再审理。
关于被上诉人是否侵犯上诉人药品使用说明书著作权问题。对比上诉人的药品使用说明书和被上诉人的产品说明书，两者在药理作用、适应症、不良反应和注意事项等内容和文字方面基本一致，足以认定被上诉人的产品说明书抄袭了上诉人的药品使用说明书。但根据1990年公布的《中华人民共和国著作权法》第三条和《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条的规定，著作权法所称作品是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。也就是说，一项作品只有具有独创性和可复制性，方能受到著作权法的保护。从上诉人药品使用说明书来看，在格式上严格遵循了国家药品行政管理法规对药品使用说明书格式的规定，其药理作用和注意事项均是对药品属性的一种客观描述，在文字组合上缺乏独创性，而“广谱、速溶、高效”的广告用语亦凸现不出与其他药品广告明显不同的特点。另对比锦州市制药五厂关于双唑泰栓的使用说明书，上诉人的药品使用说明书亦不具有独创性。因此，上诉人主张其药品使用说明书享有著作权证据不足，本院不予支持。
关于被上诉人是否构成对上诉人的不正当竞争问题。本院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条和第十一条的规定，构成不正当竞争，须符合使用知名商品特有的名称，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；或者以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。上诉人主张被上诉人构成不正当竞争，必须有证据证明以上事实存在。上诉人认为“双唑泰”是自己的知名商品名称，但在上诉人使用“双唑泰”这一名称之前，锦州市制药五厂和锦州制药二厂闾山分厂已经在产品、专利和商标中使用该名称。因此，上诉人主张“双唑泰”为其知名商品的特有名称不成立。上诉人主张被上诉人产品的销售价格低于成本，以低价倾销的手段某行不正当竞争，应证明被上诉人产品的销售价格低于成本并给上诉人造成了损害。上诉人提供的被上诉人销售产品的发票并不足以证明被上诉人低价倾销，故对其主张本院不予支持。至于上诉人主张被上诉人未取得药品生产批准文号，将非药品当作药品出售，应当由有关医药管理部门进行查处，并不属于本案审理范围。
综上所述，上诉人有关被上诉人侵犯其专利权和著作权及不正当竞争的各项主张证据不足，故对其上诉请求本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元，由上诉人陕西金方药业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长欧阳明程
审判员许俊美
代理审判员闫文军
二○○二年一月三十日
书记员(代)柳维敏
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