上诉人（原审原告）王某，男。
委托代理人马某先，襄阳市X区诚信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）马某，男。
委托代理人王某英，湖北长久律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖北省工业建筑总承包集团天华建筑工程公司（以下简称天华公司），住所地武汉市X区X路X号。
法定代表人李某，天华公司经理。
委托代理人王某英，湖北长久律师事务所律师。
上诉人王某因与被上诉人马某、天华公司工程合同欠款纠纷一案，不服原襄樊市X区人民法院〔2010〕襄城民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年3月9日受理后,依法组成由审判员张强担任审判长，审判员王某敏、施永建参加的合议庭，并于2011年3月30日公开开庭进行了审理。上诉人王某的委托代理人马某先，被上诉人马某及天华公司的委托代理人王某英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：王某与马某于2008年4月11日签订《施工合同》一份，合同约定，工程地点为高新区X路湖北汉丹机电有限公司分公司，工程内容为完成长7.9×6.5米的办公室“萨米特”地砖铺贴，墙面刷“力邦”牌乳胶漆，打补一扇门。承包方式为包工包料。工程价格8000元，付款方式为工程完工后，经甲方验收后90天内一次付清。王某和马某在施工合同上签字。
2008年7月17日，王某和马某又签订一份《合同书》。约定，工程内容为湖北汉丹机电有限公司成品库屋面翻修和公路旁边车间后半边（约280平方）屋面翻新工程。承包方式和范围：包工包料，包清理，包交工。开工日期：2008年7月16日起至2008年8月1日止。价款采用固定价格总金额x元，王某全额垫付工程款，待工程竣工验收后90天马某支付全部工程款x元（不含税）。合同还对工程质量、双方责任和义务等进行了约定。双方对上述两份合同的真实性及2008年4月11日签订的《施工合同》已实际履行均不持异议。
原审法院认为：王某与马某个人之间于2008年4月11日、2008年7月17日签订的两份施工合同，因马某不具备建筑施工相应资质，该合同违反我国建筑法的强制性规定，属无效合同。对于2008年4月11日签订的施工合同，王某已按合同约定履行了义务，且工程已经验收并交付发包方使用，马某应当参照双方签订的施工合同中约定的价款支付王某8000元。对于2008年7月17日双方签订的施工合同，因王某提供的证据不能足以证明该合同已经实际履行的事实，根据“谁主张，谁举证”的原则，王某应当承担举证不能的后果。故王某主张2008年7月17日双方签订的施工合同已经实际履行，要求支付工程款x元的依据不足，不予支持。王某要求天华公司承担连带责任的请求，因合同系王某与马某所签，天华公司不是该合同的相对人，对于王某的此项请求，不予支持。据此判决：一、王某与马某于2008年4月11日、2008年7月17日签订的两份施工合同无效。二、马某于判决生效后十日内支付王某工程款8000元。三、驳回王某要求天华公司承担连带责任的诉讼请求。四、驳回王某的其他诉讼请求。案件受理费880元，由王某负担830元，马某负担50元。
上诉人王某不服一审判决向本院提出上诉称：(一)双方签订合同的主体是天华公司，马某是天华公司的代表、项目经理，原审将合同主体认定为马某个人是错误的。天华公司应承担本案的连带责任。(二)上诉人与被上诉人2008年7月17日所签《合同书》已经履行。汉丹机电公司是军工企业，因保密的需要当时“一车间”和“半成品零件库”未挂牌，汉丹机电公司也证明该工程是先施工，后与天华公司签订的合同，因此，上诉人与被上诉人签订的合同将“半成品零件库”简写成“成品库”，将公路边上的“一车间”写成“公路旁边车间后半边”是可以理解的。上诉人雇请的施工人员也出庭证明施工过程，并有木材供应商证明王某为施工买建材的事实，足以证明上诉人履行了2008年7月17日所签的合同。马某提交的反驳证据不足以证明上诉人没有履行该合同义务。(三)原审法院依上诉人的申请向熊均、王某军个人询问，制作的《调查笔录》，既不能作为认定上诉人未履行《合同书》的证据，又不能作为认定现挂牌为“半成品零件库”屋面翻修工程属李某所做的证据。证人应当出庭作证，单独对证人所作的《调查笔录》是无效的。因此，请求二审法院依法撤销原判。改判马某支付上诉人工程款x元，改判天华公司承担连带责任。一、二审诉讼费用全部由二被上诉人承担。
被上诉人马某答辩称：原审认定事实清楚，判决正确，请求二审依法维持。
被上诉人天华公司未予答辩。
经二审审理查明，原审判决认定的事实属实。本院予以确认。
另查明，一审诉讼期间，王某向法院提出书面申请，申请法院调查湖北汉丹机电有限公司资产部的副部长熊均、现场管理的工程师王某军，原审法院经调查，熊均证明：成品库和公路旁边车间后半边屋面翻新工程不在本公司与天华公司签订的工程范围内，王某和他律师到现场指认的是一车间和技术部(现挂牌为半成品零件库)。资产部委派王某军在施工现场管理。王某军证明：一车间和技术部屋面翻修工程是李某做的。原审法院组织双方质证，马某、天华公司及王某对熊均、王某军的证言真实性无异议。但王某提出王某军的陈述不实。
本院认为：2008年7月17日，王某虽与马某签订了工程款为x元的《施工合同》，但该合同是否履行依据不足。原审法院依王某的申请调查熊均、王某军的笔录属书面证言，并经双方质证，依法可以作为认定事实的依据。建设方也证明“一车间”和“半成品零件库”工程不是王某做的，王某也未提交其他证据证明该工程是由其施工完成，故王某要求马某和天华公司支付工程款x元依据不足，本院不予支持。王某与马某签订的《施工合同》没有天华公司的公章，但马某作为天华公司的项目经理，其与王某签订施工合同系代表天华公司行为，天华公司应承担连带责任。本院考虑到马某自愿承担给付王某工程款的义务，并将一审判决确定的给付金额提存至原审法院，保障了本判决确定的王某权利的实现，故本院不再改判由天华公司承担连带责任。原审判决认定事实清楚，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费875元，由上诉人王某负担。
本判决为终审判决。
审判长张强
审判员王某敏
审判员施永建
二０一一年四月十九日
书记员王某莉
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