上诉人（原审被告）河南正通工程建设有限公司，住所郑州市X路X号。
法定代表人田某某，该公司董事长。
委托代理人张杰斌，郑州市管城回族区X法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）张某某。
委托代理人张随喜，河南力天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赵某某。
上诉人河南正通工程建设有限公司（以下简称正通公司）因与被上诉人张某某、赵某某雇员受害赔偿纠纷一案。张某某于2009年2月24日向河南省郑州市管城回族区人民法院提起诉讼，请求：1、判令被告支付医疗费x.6元、误工费x元（起诉之日至伤残鉴定结果确定的定残日另行计算）、护理费3600元、伙食补助费1000元、住宿费2000元、营养费2000元、交通费500元及精神赔偿金5000元，共计x.6元。2、判令本案诉讼费由被告承担。河南省郑州市管城回族区人民法院于2009年8月24日作出（2009）管民初字第X号民事判决。正通公司不服原判，于2009年9月13日向本院提起上诉。本院于2010年2月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2008年1月，原告经人介绍到被告正通公司承建的位于郑州市管城回族区滨河花园工地从事建筑工作(干杂活)。被告正通公司承包工程后，其提供工程建筑设备、建筑材料，而将该工程中的X号楼工地的劳务部分以包工的形式转包给了被告赵某某。原告事故前系赵某某所承包的X号楼工地的施工工人，由赵某某负责管理和进行劳务分工，并发放劳动报酬，当时口头约定原告在工地干杂活，每天工资为45元。2008年3月11日晚9时许，原告在该号楼工地加班施工站在架子上平水泥时，因架子承重竹笆与钢管没有固定牢固，导致原告从架子上摔下，造成重伤。原告受伤后被送往郑州中原创伤手外科医院进行治疗，经诊断为：1、L1椎体压缩性骨折并脊神经损伤；2、糖尿病II型。原告于2008年3月18日至2008年4月26日住院治疗，产生医疗费x.6元，其中被告赵某某已支付x元。原告出院医嘱：1、院外绝对卧床休息三个月；2、床上加强功能锻炼；3、不适随诊。原告出院后称因没钱在郑州继续治疗及考虑到护理人员情况，就回到老家河南省原阳县X村卫生所继续治疗，产生医疗费7000元并提供相应医疗票据。诉讼过程中，原告向该院提出其伤情是否构成伤残及伤残等级情况的鉴定申请，该院依法委托河南同一法医临床司法鉴定所根据原告所提出的申请进行鉴定。经鉴定，该司法鉴定所作出豫同一司法鉴定所[2009]临鉴字第X号司法鉴定意见书，鉴定意见：根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》(GB／x—2006)附录BB.1i)l4)条款规定，张某某伤情应为九(9)级伤残。由此产生鉴定费800元。另查明，原告户籍地为河南省原阳县X乡曹庄，但其常年在外打工，打工收入是其家庭主要收入来源之一。原告称，其出院回家后，其子女轮流照顾其生活长达半年。还查明，被告赵某某无相应的建筑工程承包资质。以上事实，由原、被告举证、当事人陈述及庭审笔录等在案佐证。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告张某某经人介绍到被告赵某某所负责的X号楼工地上施工，由赵某某负责管理、分配劳务和发放劳动薪金等，双方形成事实上的劳务雇佣关系。原告在施工的过程中发生意外事故并致伤残，作为雇主的被告赵某某理应承担赔偿责任。上述工地的实际承包人为被告正通公司，其明知赵某某无建筑资质而将上述工程的X号楼分包给赵某某，其应与赵某某共同对原告所遭受的人身损害承担连带赔偿责任。被告正通公司与赵某某之间虽在工程的安全事故责任及管理等方面有约定，但此系双方内部之间的约定，对外无效力。原告主张医疗费并提交相应医疗票据，经审查，其中在郑州中原创伤手外科医院住院治疗支付医疗费x.6元，扣除被告已支付的x元，应为7784.6元，该组医疗票据系正规发票，合法、真实，但考虑到有一部分医药费系用于原告的糖尿病治疗，与本案无直接关联性，该院酌定支持5000元；对其中的河南省原阳县卫生所的医疗票据7000元，因票据未加盖公章，形式不正规，该院对其真实性不予采信，但考虑到原告的实际伤情，其在老家必然会发生检查、辅助治疗等相关费用，该院酌定支持2000元；对原告主张过高的部分，该院不予支持。原告主张误工费，根据原告因伤致残持续误工情况、出院医嘱载明内容及实际住院时间等情形，原告误工时间为自2008年3月11至2009年5月24日(定残前一日)共440天；原告事故前系郑州市建筑工地施工工人，每天45元，该院参照该标准，酌定每天以40元计算，故被告赔偿原告误工费x元，原告要求过高的部分，该院不予支持。原告主张护理费，根据原告实际伤残状况等因素，该院酌定原告住院期间及出院后需一人护理为宜；原告主张6个月的护理时间合理，护理人员的护理费因原告未提供相应证据，故护理费的计算标准应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，被告主张护理费3600元符合法律规定。原告主张营养费及住院伙食补助费，营养费根据原告伤残情况参照医疗机构的意见，该院酌定计算90天，按照10元／日计算，共900元；住院伙食补助费以原告实际住院期间计算40天，按照25元／日计算，共1000元。原告主张伤残赔偿金，原告的伤情经司法鉴定部门进行鉴定已构成九级伤残，另外，原告系X年X月X日出生，户籍地虽为河南省原阳县X乡曹庄，但其常年在外打工，打工收入是其家庭主要收入来源之一，应视为城镇居民，故被告应当赔偿原告残疾赔偿金x.4元。此次事故造成原告L1椎体压缩性骨折并脊神经损伤并构成九级伤残，已造成严重后果，给其本人带来巨大痛苦，仅赔偿原告的直接损失，不足以弥补原告精神上所受的痛苦，故原告主张精神抚慰金的理由正当；根据原告的伤残程度，原告主张精神抚慰金x元过高，该院酌定支持5000元。以上各项费用共计x.4元。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条及相关法律之规定，判决如下：一、被告河南正通工程建设有限公司、赵某某于本判决生效之日起十日内赔偿原告张某某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金及精神损害赔偿金共计x.4元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2087元、鉴定费800元，由原告负担500元，被告河南正通工程建设有限公司、赵某某负担2387元。
正通公司上诉称，1、本案不应由人民法院直接受理，而应按《工伤保险条例》进行工伤认定，再进行劳动仲裁。请求驳回被上诉人张某某的起诉。2、关于张某某回家治疗7000元医疗费问题，因张某某在郑州中原创伤手外科医院的出院医嘱上无继续治疗相关记载，说明被上诉人张某某已痊愈，无需继续治疗，所以一审法院酌定支持2000元无任何法律依据。3、关于残疾赔偿金计算方式。因张某某是农村户籍，且长期在农村务农。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，应按农村居民人均纯收入(3851.6元)进行计算，而不应该参照城镇居民人均可支配收入进行计算。且在庭审及质证过程中，张某某也未出示其常年在外打工之相关证据。所以一审法院认定张某某城镇居民没有事实和法律依据。
被上诉人张某某辩称，其与上诉人正通公司之间不存在直接的劳动关系，不能适用《工伤保险条例》的相关规定。一审法院酌定出院后继续治疗费用的数额，合情合理合法。一审法院对伤残赔偿金的计算完全符合法律规定。
被上诉人赵某某未发表答辩意见。
二审中上诉人正通公司提交户籍证明一份，证明张某某是农村户籍，应按农村居民人均收入标准计算伤残赔偿金。被上诉人张某某没有提交新的证据。
二审查明的事实与一审法院相同。
本院认为，被上诉人张某某受雇于赵某某，在上诉人正通公司转包的工地施工中摔伤，赵某某没有相应的建筑工程施工资质，正通公司与赵某某应承担连带赔偿责任。张某某的伤情诊断为L1椎体压缩性骨折并脊神经损伤，虽经住院治疗出院，但张某某在家乡就诊的客观事实不能否定，张某某主张出院就诊医疗费7000元，其提供医疗票据的证据形式不完备，一审法院考虑到张某某的就诊实际情况酌定支持医疗费2000元并无不当。张某某的伤情鉴定等级为九级伤残，结合张某某受伤前常年在城镇打工的情况，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算伤残赔偿金亦无不当。本案中张某某与赵某某之间存在雇佣关系，正通公司转包工程中存在过错。正通公司与张某某之间并未构成劳动关系或者雇佣关系。原审法院选定雇员受害赔偿纠纷案由正确，程序合法，上诉人所称本案应先进行工伤认定，再进行劳动仲裁，没有法律依据。综上所述，上诉人正通公司的上诉理由，不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但因正通公司承担连带赔偿责任，原审判决正通公司与赵某某承担共同赔偿责任不妥，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持郑州市管城回族区人民法院（2009）管民初字第X号民事判决第二项。
二、变更郑州市管城回族区人民法院（2009）管民初字第X号民事判决第一项为：被上诉人赵某某于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人张某某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金及精神损害赔偿金共计x.4元；上诉人河南正通工程建设有限公司对该项赔偿费用承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2087元、鉴定费800元，由张某某负担500元，赵某某负担2387元。二审案件受理费2087元；由上诉人河南正通工程建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长常爱萍
审判员黄某勇
代理审判员贾建新
二○一○年四月十四日
代理书记员夏文昌
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