上诉人（原审原告、反诉被告）：河南国安建设集团有限公某（原洛阳城建集团有限公某）。住所地：洛阳市X区X路X号。
法定代表人：伊某，该公某董事长。
委托代理人：王俊锋，该公某法律顾问。
委托代理人：马某某，该公某项目经理。
上诉人（原审被告、反诉原告）：洛阳市文兴置业有限公某。住所地：洛阳市X区X路X号。
法定代表人：刘某，该公某总经理。
委托代理人：牛佩伟，该公某法律顾问。
委托代理人：赵剑英，河南陆达律师事务所律师。
上诉人河南国安建设集团有限公某（以下简称国安公某）与上诉人洛阳市文兴置业有限公某（以下简称文兴公某）建设工某施工某同纠纷一案，国安公某于2008年3月17日向洛阳市中级人民法院提起诉讼，请求判令：文兴公某支付工某款共计（略）.99元，并承担逾期利息（自2005年8月起，每日万分之四计算至支付日止）。2008年5月8日文兴公某提出反诉，请求判令：国安公某赔偿经济损失并支付违约金共计970万元。洛阳市中级人民法院于2010年8月5日作出（2008）洛民一初字第X号民事判决。国安公某与文兴公某均不服，向本院提起上诉。本院于2011年3月4日受理后，依法组成合议庭，于2011年4月28日公某开庭进行了审理。国安公某的委托代理人王俊锋、马某某，文兴公某的委托代理人牛佩伟、赵剑英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2002年6月初，国安公某的前身洛阳市建筑工某公某与文兴公某协商由国安公某承建位于洛阳市X区X#商住楼，双方签订了《联盟路住宅小区建设工某施工某同（补一）》，其中对工某造价、材料供应及材料价款的抵扣、分包项目、施工某水、电费的计取办法、关于信誉保证金的交纳及退付办法、工某款支付、工某、工某质量、奖惩办法、工某验收、双方一般责任、保修、其它条款、说明等做了详细约定。
2002年9月15日文兴公某通过邀请方式发布《施工某标文件》，《施工某标文件》主要内容有第某章招标投标，第某章合同主要内容，第某章技术规范，第某章图纸和技术资料（另附）。2002年10月9日国安公某制定《施工某位投标标书》，主要内容有结构与层次：框剪，地下一层、地上十六层，建筑面积约x平方米，承包方式中标价加签证，取费标准一类短途，承包范围业主提供招标文件中所明确的工某招标范围。综合费率报价其中土建31.856%，安装173.42%。2002年10月10日洛阳市基本建设招标投标办公某签发《中标通知书》。2002年10月15日双方招标投标工某完成后针对此工某签订了《建设工某施工某同》，工某名称为文兴—都市先锋综合楼，工某地址位于天津路X路交叉口，总面积约x平方米，总造价暂定2700万元，建设单位文兴公某，施工某位洛阳市建筑工某公某。双方约定的工某款（进度款）支付的方式和时间：按形象进度付款。按已完成工某量的95%支付，工某决算完付至97%，余3%作为质量保证金，保修期满，一次性结清。该合同于2002年12月6日在洛阳市建设招标投标办公某备案。
2002年11月25日国安公某下属第109项目部认为管理人员、机械设备已现场就位，向洛阳金城建设监理有限公某提交开工某请，洛阳金城建设监理公某同意开工。
2003年2月13日双方签订《桩基工某施工某同》，合同对桩基工某施工某确了各项权利义务。河南省创新工某质量检测有限公某出具（2001）桩检（豫）字（09）号基桩检测报告，基桩检验结论“均可满足设计要求”，双方认可的桩基决算金额为（略）.1元，该笔工某款文兴公某已支付，双方无争议。
2002年11月26日工某开工某，国安公某依据双方签订的《联盟路住宅小区建设工某施工某同（补一）》履行，土建部分工某款符合补充合同约定的付款条件时，国安公某依照合同约定的15%费率向文兴公某提出进度款申请和工某预算书，文兴公某至2007年2月15日前共付工某土建款项（略）.27元（含桩基款（略）.1元），安装工某款项（略）元，合计（略）.27元。
2005年8月24日该工某竣工，工某层数为地下一层，地上二十二层，建设单位、监理单位、施工某位、设计单位综合验收结论为符合设计及施工某量验收规范要求，合格，同意验收。2006年3月国安公某制作《建筑工某决算书》，2006年3月3日文兴公某收到后认为该份决算书存在工某量虚报、材料价格未按甲供材料价格计入等问题，到2008年3月之前未完成对该决算书的审核。
在诉讼中，经国安公某申请，对由其施工某“文兴现代城”工某进行造价鉴定。洛阳天城会计师事务所有限公某于2009年12月7日出具了报告书，其鉴定意见为：根据我们的计算，文兴现代城土建工某造价鉴定结果（略）.99元。
另查明，施工某程原名为X市X区X#商住楼，毛巾被单厂市场改造工某，文兴都市先锋综合楼，建成后更名为文兴现代城。
原审法院认为：一、关于本诉。
（1）关于《联盟路住宅小区建设工某施工某同（补一）》和《建设工某施工某同》效力的问题。
2002年6月初国安公某与文兴公某双方协商签订了《联盟路住宅小区建设工某施工某同（补一）》，2002年10月15日双方招投标工某完成后针对此工某又签订了《建设工某施工某同》。依照《中华人民共和国招标投标法》第某十二条第某款规定，投标人与招标人串通投标的，损害国家利益、社会公某利益或者他人的合法权益。第某十三条规定投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，…。《中华人民共和国合同法》第271条规定建设工某的招投标活动，应当依照有关法律的规定公某、公某、公某进行。《最高人民法院关于审理建设工某施工某同纠纷案件适用法律的解释》第某条第（三）项的规定，建设工某必须进行招标而未招标或者中标无效的。依上述法律规定，原审法院认为，由于双方在招投标之前已经确定该工某由国安公某施工某建，并签订了《联盟路住宅小区建设工某施工某同（补一）》，因此可以认定双方对建设工某的招投标及2002年10月15日签订的《建设工某施工某同》属于招标人与投标人串通投标的行为，所以签订的《建设工某施工某同》属无效合同。另外，双方2002年6月签订的《联盟路住宅小区建设工某施工某同（补一）》，该合同是双方真实意思表示并且在施工某程中均按此实际履行，但该合同未依法进行招投标及建设部门备案，不符合《中华人民共和国招标投标法》规定，依法应属无效合同。
（2）关于文兴公某是否应当支付工某款及利息的问题。
双方在工某施工某程中按照《联盟路住宅小区建设工某施工某同（补一）》实际履行，国安公某在施工某程中申请支付进度款的数额以及工某竣工某的决算也是按照补充合同的约定进行预算、决算的，并没有按备案合同中约定的费率进行预算向文兴公某申请支付工某款。在诉讼中经国安公某申请原审法院依法委托对该工某进行工某造价鉴定，洛阳天城会计师事务所有限公某鉴定结果为土建工某造价为（略）.99元。依照《最高人民法院关于审理建设工某施工某同纠纷案件适用法律问题的解释》第某规定，建设工某施工某同无效，但建设工某经竣工某收合格的，承包人请求参照合同约定支付工某价款的，应予支持。依照法律规定，原审法院认为，土建工某经鉴定造价为（略）.99元，文兴公某已支付工某土建款项（略）.27元，因此国安公某认为文兴公某欠付工某款无事实与法律依据，对该部分诉求不予支持。
二、关于反诉。
文兴公某反诉提出国安公某拖延工某造成其经济损失970万元应赔偿，在诉讼中提出对迟延交工13个月，导致项目资金成本增加造成了损失，并要求对造成的损失进行司法鉴定，但在诉讼过程中又提出不要求鉴定的说明。原审法院认为，双方签订的《联盟路住宅小区建设工某施工某同（补一）》于2002年11月26日批准开工，2005年8月24日该工某竣工，在施工某程中建筑面积设计变更为x.47平方米，双方在施工某程中对顺延工某都没有提出异议，文兴公某对反诉提出的主张没有经过工某定额司法鉴定，因此无法确定国安公某工某顺延是否合理以及工某顺延造成的损失。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第某规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对文兴公某的反诉请求因证据不足，不予支持。
原审法院根据《中华人民共和国招标投标法》第某十二条第某款、第某十三条、《中华人民共和国合同法》第某百七十一条、《最高人民法院关于审理建设工某施工某同纠纷案件适用法律问题的解释》第某条第（三）项、第某、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第某的规定，判决：一、国安公某与文兴公某签订的《联盟路住宅小区建设工某施工某同（补一）》和《建设工某施工某同》无效；二、驳回国安公某的诉讼请求；三、驳回文兴公某的反诉请求。案件受理费x元，鉴定费x元，合计x元，由国安公某负担。反诉受理费x元，鉴定费x元，合计x元，由文兴公某负担。
国安公某上诉称：一、原审判决认定事实错误。虽然国安公某与文兴公某在招投标前就签订了《联盟路住宅小区建设工某施工某同（补一）》，但工某进入招投标程序后，双方并未串标，整个招投标过程程序合法，招投标全过程和依法招标形成的《建设工某施工某同》均经备案，应认定合法有效；原判对增加的工某量如何计价未予认定，原判遗漏认定。二、原审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工某施工某同纠纷案件适用法律问题的解释》第某十一条规定：“当事人就同一建设工某另行订立的建设工某施工某同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工某价款的根据。”《建设工某施工某同》是经过备案的中标合同，《联盟路住宅小区建设工某施工某同（补一）》即属双方另行订立的合同，应以《建设工某施工某同》作为结算工某价款的依据；《最高人民法院关于审理建设工某施工某同纠纷案件适用法律问题的解释》第某六条第某款规定：“因设计变更导致建设工某的工某量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工某价款不能协商一致的，可以参照签订建设工某施工某同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工某价款。”本案增加的工某量应按定额计价，原判没有查明增加工某量并按定额计算工某价格，适用法律错误。请求：二审撤销原审判决，改判支持国安公某原审诉讼请求；原审诉讼费、鉴定费及二审上诉费由文兴公某承担。
文兴公某辩称：一、原审将双方签订的《建设工某施工某同》认定为无效合同是正确的，因为双方在确定中标人之前，已经签订了正式的施工某议，这是典型的串标行为，原审依据合同法将双方签订的合同认定为无效有充分的法律依据；二、关于合同外增加工某量及工某造价问题，原审通过司法鉴定已予以解决，不存在遗漏认定的问题，经国安公某申请原审法院对“文兴现代城”工某进行综合总造价鉴定，国安公某经法院释明后未申请重新鉴定足见其对司法鉴定结论是认可的；三、国安公某要求以备案合同作为结算工某款的依据是其对法律的错误理解，不应得到支持。《最高人民法院关于审理建设工某施工某同纠纷案件适用法律问题的解释》第某十一条的适用有两个前提：一是中标合同有效，二是在中标合同之后签订合同改变中标合同的实质内容。本案中双方签订的《联盟路住宅小区建设工某施工某同（补一）》形成于中标合同之前，违反了法律的禁止性规定，因此无论是《联盟路住宅小区建设工某施工某同（补一）》，还是备案合同都是无效合同，当然不能作为结算工某款的依据。
文兴公某上诉称：一、原审法院对反诉部分的事实认定不正确。原审认定对国安公某工某顺延是否合理及工某顺延造成的损失无法确定不正确，因为：1、在施工某程中，国安公某与文兴公某均没有提出施工某某需要顺延；2、文兴现代城的建筑面积虽然由x平方米变更为x平方米，但工某不应顺延，在图纸没出来之前确定的施工某案是X层楼（结构层X层），其中1至X层为商场，其他X层为复式，复式层高5。2米，整个建筑面积暂估为x平方米。2002年11月设计图纸出来后楼层仍为X层，地上1至X层为商场建筑面积不变，其他X层仍为复式，只是按两层计算面积，所以由原来暂定的x平方米变为x平方米，但工某量没有增加。2003年2月设计图纸将设计为复式部分中的六个楼层由复式变成了平层，建筑面积增加为x平方米，工某量几乎没有变化，所以工某就不需延长；3、原审时文兴公某已向法庭提交了国安公某延期交工某文兴公某造成损失的相关证据。二、原审法院驳回文兴公某的反诉请求显属不当。请求：二审支持文兴公某一审的反诉请求；一、二审诉讼费由国安公某承担。
国安公某答辩称：一、涉案工某建筑面积增加一倍，工某量增加工某应合理顺延，国安公某在施工某也多次口头提出顺延工某，但文兴公某表示以后再说；二、国安公某没有延期交工，文兴公某反诉国安公某赔偿损失没有事实根据与法律依据。
根据双方当事人上诉、答辩的情况，并征询双方当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：一、国安公某要求文兴公某支付工某款1094余万元及利息有无事实和法律依据。二、文兴公某主张国安公某逾期交工某成违约，要求赔偿经济损失并支付违约金共计970万元有无事实与法律依据。
本院对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为：关于《联盟路住宅小区建设工某施工某同（补一）》与《建设工某施工某同》的效力问题。文兴公某通过邀请的方式发布《施工某标文件》，招标工某建筑面积约x平方米，暂定价格每平方米750元，承包方式为中标价加签证。国安公某进行投标并中标。洛阳市基本建设招标投标办公某对其签发《中标通知书》后，国安公某与文兴公某签订了《建设工某施工某同》，约定合同价款暂定2700万元，承包方式为中标价加签证，该合同经建设部门备案。虽然国安公某与文兴公某在招投标之前签订了《联盟路住宅小区建设工某施工某同（补一）》，但该合同与备案合同的内容无实质性变更，只是对工某造价、材料供应及材料价款的抵扣、分包项目、施工某水、电费的计取办法、信誉保证金的交纳及退付办法、工某款支付、工某、工某质量、奖惩办法、工某验收、双方一般责任、保修、其它条款、说明等做了详细约定，双方在工某施工某程中均按照《联盟路住宅小区建设工某施工某同（补一）》实际履行，国安公某在施工某程中申请支付进度款的数额以及工某竣工某双方的决算也是按照补充合同的约定进行决算的，因此备案的《建设工某施工某同》与《联盟路住宅小区建设工某施工某同（补一）》均是双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，故均合法有效。国安公某认为备案的《建设工某施工某同》为有效合同的上诉理由成立，本院予以支持。原审法院关于《联盟路住宅小区建设工某施工某同（补一）》与《建设工某施工某同》的效力的认定适用法律错误，应予纠正。
关于文兴公某应否支付国安公某工某款1094余万元的问题。洛阳天诚会计师事务所依据双方在《建设工某施工某同》中约定的“中标价加签证”的承包方式及《联盟路住宅小区建设工某施工某同（补一）》中约定的费率对土建工某及变更部分进行了综合鉴定，鉴定依据合法，鉴定结论应予采信。根据鉴定结论，土建工某造价为（略）.99元，文兴公某已支付（略）.27元（含桩基款（略）.1元），故国安公某要求文兴公某支付工某款1094余万元的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于国安公某应否赔偿文兴公某经济损失并支付违约金共计970万元的问题。虽然施工某程中建筑面积有所变更，但双方对顺延工某都未提出异议，文兴公某亦未提供证据证明国安公某是否违约及顺延交付工某造成的损失数额，故文兴公某要求国安公某赔偿经济损失并支付违约金共计970万元的上诉理由证据不足，本院不予支持。
综上，依照最高人民法院《关于审理建设工某施工某同纠纷案件适用法律问题的解释》第某六条第某款、《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持洛阳市中级人民法院（2008）洛民一初字第X号判决第某、三项，即：驳回河南国安建设集团有限公某的诉讼请求，驳回洛阳市文兴置业有限公某的反诉请求；
二、撤销洛阳市中级人民法院（2008）洛民一初字第X号判决第某项，即：河南国安建设集团有限公某与洛阳市文兴置业有限公某签订的《联盟路住宅小区建设工某施工某同（补一）》和《建设工某施工某同》无效。
一审案件本诉受理费x元，鉴定费x元，合计x元，由河南国安建设集团有限公某负担。一审案件反诉费x元，鉴定费x元，合计x元，由洛阳市文兴置业有限公某负担。二审案件受理费x元，河南国安建设集团有限公某负担x元，洛阳市文兴置业有限公某负担x元。
本判决为终审判决。
审判长张黎东
审判员宋丽萍
审判员林春霞
二○一一年九月二十五日
书记员张天艳
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