上海市第二中级人民法院
行政判决书
(2003)沪二中行终字第X号
上诉人(原审原告)云南特安呐制药股份有限公司，住所地云南省文山县X镇X村。
法定代表人唐某某，云南特安呐制药股份有限公司董事长。
委托代理人谈某某，男，云南特安呐制药股份有限公司工作人员。
委托代理人田志华，上海市纵横律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)上海市嘉定区卫生局，住所地上海市嘉定区X路X号。
法定代表人陈某甲，上海市嘉定区卫生局局长。
委托代理人陈某乙，男，上海市嘉定区卫生局工作人员。
委托代理人吴斌，上海市正瀚律师事务所律师。
上诉人云南特安呐制药股份有限公司(以下简称特安呐公司)因上海市嘉定区卫生局(以下简称嘉定卫生局)2002年8月12日作出的《关于停止采购云南文山特安呐制药公司药品的紧急通知》一案，不服上海市嘉定区人民法院(2002)嘉行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人特安呐公司的特别授权委托代理人谈某某、田志华，被上诉人嘉定卫生局的特别授权委托代理人陈某乙、吴斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2002年6月5日，嘉定卫生局向嘉定区各医疗单位下发自查自纠通知，要求在2002年6月15日前将检查情况报嘉定卫生局。2002年6月8日、6月11日，上海市嘉定区X镇卫生院(以下简称马陆卫生院)、上海市嘉定区迎园医院(以下简称迎园医院)分别将药品和器械促销费、开单费、处方费、回扣情况调查表(以下简称回扣情况调查表)上报嘉定卫生局，其中均涉及特安呐公司给其回扣的情况。2002年5月20日特安呐公司的业务经理吴联窗用书面形式向马陆卫生院赵茂清医生表示三七总甙片每盒回扣1.5元。2002年8月7日，赵茂清至嘉定卫生局反映特安呐公司在推销药品时给回扣，要求嘉定卫生局调查处理，并于8月9日将特安呐公司业务经理吴联窗所给回扣1，000元上交马陆卫生院。8月12日，嘉定卫生局召开局长办公会议，讨论决定发出停止采购通知。同日，嘉定卫生局作出嘉卫[2002]X号《关于停止采购云南文山特安呐制药公司药品的紧急通知》(以下简称《停止采购通知》)，发至嘉定区各医疗单位。该通知中认定，2002年上半年，特安呐公司在嘉定区医院推销其生产的三七总甙片(又名田某总甙、血塞通)时采取不正当竞争方法，给予回扣、开单费等。为规范各医院的药品采购行为，纠正医院购销中的不正之风，决定嘉定区各医院在收到该通知之日起，一律停止采购该公司的药品。特安呐公司不服，向原审法院提起诉讼，要求撤销嘉定卫生局发出的嘉卫[2002]X号《停止采购通知》的具体行政行为，并要求嘉定卫生局在《停止采购通知》涉及的范围内赔礼道歉，消除影响及赔偿特安呐公司经济损失人民币20万元。
原审法院认为，嘉定卫生局就嘉定区医药购销活动具有监督检查及处理的行政职权。其提供的证据相对于特安呐公司的证据具有明显的优势，能够证明特安呐公司在嘉定区医院推销其生产的三七总甙片时采取帐外给予回扣的法律事实。嘉定卫生局所作嘉卫[2002]X号《停止采购通知》认定事实清楚，适应法律正确，依法应予维持。特安呐公司要求嘉定卫生局赔礼道歉、消除影响及赔偿人民币20万元的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据。原审遂判决:维持上海市嘉定区卫生局2002年8月12日作出嘉卫[2002]X号《关于停止采购云南文山特安呐制药公司药品的紧急通知》的具体行政行为；驳回云南特安呐制药股份有限公司要求上海市嘉定区卫生局赔礼道歉、消除影响及赔偿人民币20万元的诉讼请求。特安呐公司不服，向本院提起上诉。
上诉人特安呐公司上诉称:被上诉人一审时提供的2002年8月7日人民来访(电)记录处理单、2002年8月9日马陆卫生院的收据以及2002年5月20日吴联窗所写的字条均不能证明上诉人给过赵茂清促销费人民币1，000元；而被上诉人一审时提供的马陆卫生院回扣情况调查表及入库药品统计、回扣明细、迎园医院回扣情况调查表，只是马陆卫生院、迎园医院单方面的意思表示，也均不能证明上诉人给过马陆卫生院和迎园医院回扣的事实。而且，即使认定上诉人给予回扣，但是相关的医院、卫生院也已经入帐，应认定系明扣，故不符合《中华人民共和国药品管理法》(以下简称《药品管理法》)第五十九条'帐外暗中'给予回扣的规定。因此，原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原审判决，支持上诉人一审诉请。
被上诉人嘉定卫生局认为，其所提供的一系列证据相互印证，能够证明被诉具体行政行为所认定的事实，而上诉人给医院医生、药库工作人员钱款，且不要收条、发票，应该属于暗中给予回扣，至于收钱人是否将钱上交其所在医院属于医院内部管理的事情，不能因此改变上诉人行为的性质。原审判决认定事实清楚，适应法律正确，请求维持原审判决和被诉具体行政行为。
一、二审庭审中，被上诉人嘉定卫生局提供其行政执法的职权依据为《药品管理法》第五十九条、卫生部(1998)卫纠发第X号《关于在医疗活动中严禁临床促销费开单费等回扣行为的通知》(以下简称《卫生部通知》)第七条、沪卫监(1999)第X号文第七条。其中，《卫生部通知》第七条规定:'对违反国家有关规定，用各类回扣手段腐蚀、贿赂医务人员的药械经销单位，卫生行政部门一经查实，应责令所辖医疗机构立即停止与其签订新的供货合同，并予以公开通报。'对被上诉人的职权依据，上诉人没有异议，本院予以确认。
关于执法程序问题，被上诉人嘉定卫生局一、二审庭审中提供该局2002年8月12日局长办公会议记录，证明被诉具体行政行为经过局长办公会议讨论决定。经质证，上诉人认为该会议记录是被上诉人内部记录，对其真实性无法判断。对于该份证据，本院认证如下:局长办公会议讨论并非被诉具体行政行为作出的法定程序，故该证据与本案没有关联性，本院不予认定。
一、二审庭审中，被上诉人嘉定卫生局称其所作《停止采购通知》认定的上诉人在其辖区医院'采取不正当竞争方法，给予回扣、开单费等'的行为，具体是指如下三节事实:即上诉人特安呐公司给予马陆卫生院工作人员赵茂清回扣人民币1，000元的行为，上诉人特安呐公司给予马陆卫生院回扣人民币800元的行为(一审中被上诉人认定为1，700元，二审中其变更为800元，本院予以确认)以及上诉人特安呐公司给予迎园医院回扣人民币990元的行为。对于被上诉人嘉定卫生局所称的该三节事实，其在一、二审庭审中提供了相关证据证明，上诉人特安呐公司则提供有关反证予以否认。对这些证据，本院依法分别审查如下:
(一)关于上诉人特安呐公司给予马陆卫生院工作人员赵茂清回扣人民币1，000元的事实
对于该节事实，被上诉人提供如下证据:(1)落款时间为2002年4月8日的赵茂清所写的举报信、2002年8月7日嘉定卫生局所作的人民来访(电)记录处理单、人民来信登记表，用以证明马陆卫生院赵茂清举报上诉人业务经理吴联窗在推销药品时多次送钱的事实；(2)赵茂清提供的吴联窗名片一张及2002年5月20日吴联窗所写的有'三七总甙1.5元'字样的纸条一张，用以证明上诉人工作人员吴联窗在推销三七总甙片时的回扣为每盒1.5元；(3)2002年8月9日马陆卫生院一份内容为'收到赵茂清交来云南特安呐制药股份有限公司吴联窗业务经理促销费1，000元'的收据一份。
对于上述证据，经质证，上诉人特安呐公司认为:赵茂清的举报信落款时间为2002年4月8日，但信中的内容却涉及到2002年7月份以后的事情，故该份证据显系伪证；2002年8月7日嘉定卫生局所作的人民来访(电)记录处理单、人民来信登记表中记录的时间为下午5时30分，该时间已经是下班时间，故该份证据亦系伪证。而且，即使该二份证据真实，亦仅能证明赵茂清曾经举报的事实，但并不能证明其举报内容的真实性；对于上述证据(2)和证据(3)的真实性上诉人未表示异议，但是认为吴联窗所写纸条中'三七总甙1.5元'字样并不是指每盒回扣1.5元，而是指上诉人的推销人员每推销一盒推销费1.5元，证据(3)只能证明赵茂清向马陆卫生院上交过1，000元，但不能证明这1，000元是上诉人给予其的回扣。
对于该节争议，上诉人特安呐公司提供如下反证:(1)赵茂清所写的内容包括其家庭地址和电话的纸条一份，用以证明赵茂清打算在退休后为上诉人做推销，为了解行情，邀请吴联窗到其家中，因此吴联窗所写的'三七总甙1.5元'字样是指推销费每盒1.5元而非回扣每盒1.5元；(2)商品销售对象表，用以证明2002年3月26日第一次销售给马陆卫生院三七总甙片只有200盒，故即使按照被上诉人所说每盒给予回扣1.5元也只有300元，不可能给予赵茂清1，000元回扣。
对于上诉人提供的上述两证据，经质证，被上诉人嘉定卫生局认为:如果赵茂清欲退休后为上诉人作推销，则其根本就不会去举报；而回扣的形式不只包括因开药给予的回扣，还包括进场费等多种形式，故即使仅销售200盒也不能否定给予人民币1，000元回扣的事实。
对于双方提供的上述证据，本院认证如下:被上诉人提供的落款时间为2002年4月8日的赵茂清的举报信，但内容却涉及2002年4月8日以后的事情，鉴于举报内容与落款时间不一致，故该证据本院不予采信。2002年8月9日马陆卫生院的收据，仅证明赵茂清向马陆卫生院上交人民币1，000元的事实，并不能直接证明上诉人给予其回扣人民币1，000元的事实。根据证据规则，仅凭2002年5月20日吴联窗所写纸条中'三七总甙1.5元'的字样并不足以证明就是指每盒回扣人民币1.5元，同样仅凭上诉人提供的赵茂清所写的纸条也不能证明吴联窗纸条中'三七总甙1.5元'是指推销费每盒1.5元。上诉人提供的商品销售对象表只能证明其向马陆卫生院销售的药品数量，但与被上诉人所认定的该节事实没有直接关联。基于如上理由，本院对双方当事人就该节事实所提供的上述证据均不予采信。关于2002年8月7日嘉定卫生局的人民来访(电)记录处理单、人民来信登记表这份证据能够证明赵茂清曾经向嘉定卫生局举报的事实，本院予以确认。
(二)关于上诉人特安呐公司给予马陆卫生院回扣人民币800元的事实
对于该节事实，一、二审庭审中被上诉人嘉定卫生局提供如下证据:(1)2002年6月5日嘉卫委[2002]X号关于开展纠正医药购销不正之风自查自纠工作的通知(以下简称自查自纠通知)，用以证明被上诉人曾要求其下属医疗单位进行自查自纠；(2)2002年6月8日马陆卫生院的回扣情况调查表和入库药品统计、内容包括'血塞通800元'的回扣明细，证明上诉人曾给予马陆卫生院回扣人民币800元。
经质证，上诉人特安呐公司对于被上诉人嘉定卫生局自查自纠通知的真实性没有异议，但对于上述证据(2)认为其内容均为马陆卫生院单方面制作，不能作为定案证据。
对于该节争议，上诉人特安呐公司在一、二审庭审中提供马陆卫生院药库工作人员陆晓平2002年12月3日所作的证言一份，用以证明上诉人未给过其促销费。鉴于上诉人提供的该份证据与被上诉人提供的回扣明细等证据内容矛盾，为查明案件事实，根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第九十七条，参照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定，本院依职权在二审庭审中通知陆晓平出庭作证。在二审庭审中，陆晓平陈某:上诉人特安呐公司在2002年5月曾给予其回扣现金人民币800元，上诉人未要求其出具收条或收据，该笔回扣其已经上交马陆卫生院，且其已经在回扣明细中予以记载，该回扣明细其已经提供给被上诉人；上诉人向法院提供的其2002年12月3日所作的证言，是在上诉人业务经理吴联窗要求下所写，并非其真实意思的表示。
对于上述证据，本院认证如下:被上诉人嘉定卫生局提供的自查自纠通知能够证明被诉行政行为的起因，该证据具有真实性、合法性和与本案的关联性，本院予以确认。被上诉人提供的入库药品统计统计日期至2002年8月30日，而被诉具体行政行为作出时间为2002年8月12日，故该份证据为被诉具体行政行为作出后取得，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十三条规定不得作为定案证据。为查明上诉人特安呐公司提供的陆晓平于具体行政行为作出后的2002年12月3日所写的证言内容的相关事实，二审庭审中法院依职权通知陆晓平出庭作证，陆晓平承认该证言内容不是其真实意思表示。被上诉人提供的马陆卫生院回扣情况调查表、回扣明细与证人陆某平庭审中的陈某内容互相印证，能够证明上诉人给予马陆卫生院人民币800元回扣的事实，本院予以采信。
(三)关于上诉人特安呐公司给予迎园医院回扣人民币990元的事实
对于该节事实，被上诉人提供了2002年6月11日迎园医院回扣情况调查表予以证明，该调查表的内容表明2002年3月26日和2002年4月16日迎园医院分别收到特安呐公司促销费、回扣金额120元和870元。经质证，上诉人认为该调查表为迎园医院单方制作，不能作为定案证据。
对于该份证据，本院认证如下:迎园医院所作的回扣情况调查表中明确表明其收到上诉人回扣人民币990元，该份证据能够证明上诉人给予迎园医院回扣的事实，其具有真实性、合法性和与本案的关联性，本院予以采信。
关于《停止采购通知》的法律适用问题，被上诉人一、二审时提供《药品管理法》第五十九条、《卫生部通知》第七条。其中《药品管理法》第五十九条规定:'禁止药品的生产企业、经营企业和医疗机构在药品购销中帐外暗中给予、收受回扣或者其他利益。禁止药品的生产企业、经营企业或者其代理人以任何名义给予使用其药品的医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员以财物或者其他利益。'对此被上诉人没有异议，本院予以确认。
综上，本院依法确认如下事实:2002年6月5日，被上诉人嘉定卫生局向嘉定区各医疗单位下发自查自纠通知，2002年6月8日、6月11日，马陆卫生院、迎园医院分别将回扣情况调查表上交嘉定卫生局，其中均涉及上诉人特安呐公司给予其回扣的内容。上诉人分别给予马陆卫生院回扣800元、迎园医院回扣990元。2002年8月7日马陆卫生院赵茂清医生向嘉定卫生局反映特安呐公司在推销药品时涉及给予回扣事宜。2002年8月12日，嘉定卫生局根据《药品管理法》第五十九条、《卫生部通知》第七条作出《停止采购通知》。
本院认为，被上诉人嘉定卫生局具有作出被诉《停止采购通知》的执法主体资格。《药品管理法》第五十九条及《卫生部通知》第七条均明确禁止药品的生产企业在药品购销中帐外暗中给予回扣或者其他利益的行为，被上诉人嘉定卫生局所提供的证据，能够证明上诉人在嘉定区医院推销其生产的三七总甙片时存在向医院工作人员给予回扣、开单费等行为。关于上诉人认为其即使有给予回扣的事实，但该钱款已经上交医院财务部门，故应属于明扣而非暗中给予回扣的问题，所谓'明扣'，应是指供需双方在正常的销售关系中公开给予价格扣率优惠，并且在双方业务往来的发票、收据等凭证上有所记载的行为。本案中马陆卫生院等购入上诉人生产的三七总甙片是由嘉定区医药公司提供，故其购销关系是发生在马陆卫生院等和嘉定区医药公司之间，上诉人特安呐公司并非该购销关系中的当事人，而且上诉人是将金钱给予马陆卫生院等的工作人员个人而非明示给予医院，收钱后也没有收条、发票等相关凭证，故其给予马陆卫生院等的工作人员金钱的行为显然不属于给予医院明扣而是帐外暗中给予回扣的行为。至于医院工作人员收钱后是否将该款项如数上交组织，并不影响对上诉人行为性质的认定。被上诉人所作具体行政行为，认定事实清楚，适应法律正确，依法应予维持。至于上诉人要求被上诉人在被诉《停止采购通知》涉及的范围内赔礼道歉、消除影响及赔偿上诉人经济损失人民币20万元的诉讼请求，该请求以被诉具体行政行为违法为前提，本案被诉具体行政行为并不违法，且上诉人也未提供应予赔偿的依据和相关证据，故对上诉人的该项请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适应法律正确，依法应予维持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币100元，由上诉人云南特安呐制药股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张海棠
审判员钱锡青
代理审判员李金刚
二○○三年五月十三日
书记员娄正涛
书记员章晶燕
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