海南省三亚市中级人民法院
民事判决书
(2005)三亚民一终字第X号
上诉人(原审原告、反诉被告)殷某某，男，X年X月X日出生，汉族，居民身份证编号（略），现住（略）－2A室。
委托代理人汪世业，海南东方国信律师事务所律师。
上诉人(原审被告、反诉原告)三亚长源物业发展有限公司，住所地三亚市X路一方百货大楼。
法定代表人萧某某，该公司总经理。
委托代理人廖丹，海南中海律师事务所律师。
委托代理人林如果，海南中海律师事务所律师。
上诉人殷某某与上诉人三亚长源物业发展有限公司(以下简称长源公司)商品房预售合同纠纷一案，殷某某及长源公司均不服三亚市城郊人民法院(2004)城民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人殷某某的委托代理人汪世业，长源公司的法定代表人萧某某及其委托代理人廖丹、林如果到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2002年11月10日，殷某某与长源公司签订《三亚长源商贸广场精品店购销合同书》，约定购买＂长源商贸广场＂大楼(又称天涯一方城)第一层临解放路南起第8间＂巴黎精品店＂房屋，单价（略）元／平方米，总价款（略）元；合同签订后3日内支付25万元，接到出卖人大楼封顶通知后7日内支付4万元，买受人向中国银行三亚分行申请按揭贷款支付30万元，余款（略）元在办理房产证时付清；合同签订后7日内，买受人未支付首期房款，视同放弃购买；第2、3期付款逾期7天，则应从买受人应付款最后期限的次日起支付万分之五的违约金；买受人中途毁约，买受人应支付相当于房屋总价款20％的违约金；出卖人应在2003年6月30日前，依照国家及地方政府的有关规定，将经验收合格并符合合同约定的商品房交付买受人，但遇下列特殊原因，除双方同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起15日内告知买受人的，2、政府干预性影响；逾期交房不超过30日，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交房价款万分之五的违约金，合同继续履行；逾期超过60日，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按照买受人累计已付款的20％向买受人支付违约金；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金；合同还在产权证的办理等其他方面作了约定。合同签订后，殷某某分别于2002年11月13日、2003年3月11日以海口慧俏香水店的名义从农行向长源公司汇款25万元和5万元(含空调机位费1万元)，2003年4月28日，农行三亚分行向殷某某发放购房贷款30．8万元，殷某某共计交纳购房款59．8万元。此外，殷某某还交纳了公证费、空调位置费、物业维修基金、工料费等各项费用。2004年3月12日长源公司向殷某某交付房屋，比合同约定的交房日期迟延了256天。
2002年1月21日，三亚市规划局向长源公司发放[2002]X号建设工程规划临时许可证。2002年4月30日，该局向长源公司发放[2002]X号建设工程施工许可证。2002年5月8日，＂长源商贸广场＂主体工程正式动工，2003年1月13日封顶，主体工程至2003年3月8日完工。2003年4月17日，长源公司与武汉江山装饰有限公司签订《三亚一方城项目工程玻璃幕墙部分安装施工合同》，约定的有效工期为35天，武汉江山装饰有限公司于同年10月20日进场施工。2003年4月20日，长源公司与海南金鼎装修工程有限公司签订《三亚天涯一方商城外钢骨架干挂花岗岩装饰合同》，约定的有效工期为38天，海南金鼎装修工程有限公司于同年9月5日进场施工。2003年4月25日，长源公司与海南新合隆建筑装饰装修有限公司签订《三亚天涯一方城涂料工程承包合同》，约定的有效工期为50天，海南新合隆建筑装饰装修有限公司于同年8月5日进场施工，至同年12月30日左右竣工。长源公司在主体工程封顶后通知殷某某，按合同约定，殷某某应在2003年1月20日前支付房款4万元，但直至2003年3月11日，殷某某才向长源公司汇款4万元，长源公司于同年4月1日向殷某某出具5万元的收据，殷某某实际迟延支付房款51天。
原审法院另查明，自2003年4月起，＂非典＂在我国全面爆发，中共三亚市委办公室于同年4月28日下文转发中共海南省委办公厅、海南省人民政府办公厅《关于加强传染性非典型肺炎防治工作有关事项的紧急通知》。同年5月8日，三亚市建设局下发《关于在防控非典期间禁止录用岛外民工的紧急通知》。同年7月17日，全国防治非典型性肺炎指挥部在北京召开阶段性总结会议，国务院总理温家宝宣布我国取得抗击非典的阶段性重大胜利。
2002年4月5日，长源公司修建＂天涯一方城＂项目人防工程的申请得到三亚市人民防空办公室批准。2003年3月1日，该办公室向长源公司下发《关于三亚长源物业发展有限公司兴建＂天涯一方城＂修建防空地下室的通知》，同年7月25日，长源公司防空地下室设计图纸经该办公室审批通过。同年8月5日，长源公司向湛江粤西建筑安装工程公司海南三亚分公司送达《关于增加天涯一方城地下人防工程量的通知》，该工程于同年12月30日左右竣工。
在2002年至2003年期间，对三亚地区有实质影响的台风共有4次，分别为2002年第X号＂米克拉＂台风、2003年第X号＂天鹅＂台风、2003年第X号＂科罗旺＂台风及2003年第X号＂尼伯特＂台风。
原审法院认为，殷某某与长源公司于2002年11月10日签订的《三亚长源商贸广场精品店购销合同书》是双方当事人的真实意思表示，合同合法有效，应受法律保护。长源公司迟于合同约定的时间256天才交房，已构成违约，应承担违约责任。殷某某迟于合同约定的时间交付房款也构成违约，也应承担违约赔偿责任。
2003年4月，我国暴发了大规模的＂非典＂疫情，国家禁止人员随意流动，海南省虽然未发现一例＂非典＂病例，但也采取了禁止录用岛外民工的防范措施，鉴于海南省建筑行业的民工大部分来自省外，＂非典＂疫情的流行对海南省的建筑行业还是有一定的影响，长源公司以因＂非典＂禁止省外技术工人流动作为迟延交房的抗辩理由有事实根据和法律依据，应予采信，但日期的计算应从三亚市建设局2003年5月8日禁止录用岛外民工时开始至合同约定的交房时间即2003年6月30日止，共计52天。
关于修建人防工程的法律法规早已出台，《中华人民共和国人民防空法》明确规定，城市民用建筑应按照国家有关规定修建可用于防空的地下室。《海南省实施《中华人民共和国人民防空法》办法》第十四条还规定＂城市新建民用建筑，其防空地下室必须与地面建筑同时规划、同时设计、同时建筑＂。长源公司在2002年2月27日向三亚市人民防空办公室申请修建防空地下室，表明实际已知道必须修建防空地下室，长源公司应当预见到不修建防空地下室将可能导致政府的处罚，该情节不具有不能预见并不可克服的客观情况，不符合不可抗力的构成要素。长源公司主张三亚市人民防空办公室已同意其交纳异地建设费而不修建地下防空室的申请，但未提供证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，政府要求长源公司修建地下防空室不能成为长源公司迟延交房的免责理由，其抗辩理由不能成立，不予支持。
台风作为人力不可抵抗的自然灾害是合同约定的当然免责条件，殷某某对此也无异议，长源公司的抗辩理由应予采信。在长源公司的提供的证据中共有7次台风记录，但实际影响三亚地区的只有4次，且2002年第X号＂米克拉＂台风影响三亚地区的时间约在2002年9月23日至26日，此时双方还未签订购房合同，该台风不能成为免责理由。2003年第X号＂尼伯特＂台风影响三亚地区的时间大约在2003年11月16日，这时已过长源公司的交房时间，不能计算在内，因此成为长源公司迟延交房抗辩理由的台风只能计算2次，综合考虑台风来临前需停工避风及台风后需清理工地以便施工，每次台风影响的平均工期以4天为宜，工期内因台风的影响共延期8天。
长源公司迟延交房256天，但殷某某仅诉求254天，多出的2天视为殷某某自动放弃，予以许可。同时因＂非典＂和台风的影响导致长源公司迟延交房60天可以据实予以免责，长源公司应承担违约赔偿责任的天数为194天。按殷某某已付房款59．8万元以万分之五计算，长源公司应赔偿殷某某（略）元(（略）×5％00×194＝（略）)。
长源公司反诉称殷某某在2003年4月1日才交纳第二期房款4万元，而殷某某辩称其已于2003年3月10日交纳了合同约定的第二期房款，均与查明的事实不符，不予采信。殷某某交款的时间应以从银行汇款的日期，即2003年3月11日为准，实际迟延交付第二期房款51天，应按应付款即总房价款向长源公司支付违约赔偿金（略）．5元(（略）×5％00×51＝（略）．5)。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十七条、第一百二十条，《中华人民共和国人民防空法》第二十二条，《海南省实施《中华人民共和国人民防空法》办法》第十三条、第十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款、第二款之规定，判决：一、长源公司在判决生效之日起15日内一次性向殷某某支付违约赔偿金（略）元；二、殷某某在判决生效之日起15日内一次性向长源公司支付违约赔偿金（略）．5元；三、第一、二项相抵后，长源公司在判决生效之日起15日内一次性向殷某某支付违约赔偿金（略）．5元。案件本诉受理费2856元，由殷某某负担738元，由长源公司负担2118元；案件反诉受理费865．4元，由长源公司负担235．4元，殷某某负担630元。
宣判后，双方当事人均不服，向本院提起上诉。
殷某某上诉称：一、原审判决认定＂非典＂疫情对海南建筑行业有一定影响，长源公司以因＂非典＂禁止省外技术工人流动作为迟延交房的抗辩理由有事实根据和法律依据，应予采信，这一认定是错误的。因为该影响仅是部分的，不是决定性的影响，只应免除部分责任。民工与技术工人之间是否存在差别，原审判决是如何界定省外民工与技术工人流动的关系＂非典＂疫情是不可预见的，但仅不能预见并不构成不可抗力，首先对于建筑企业来说其应当具备相应的资质，有固定的技术人员，只要该建筑企业是合法经营的企业，即便在疫情存在的情况下，同样是能够按时完成施工任务。其次，政府禁止人员大规模流动、禁止录用岛外民工，该限制是双向的，既及于岛外民工进岛，外地也限制民工流入。在劳动力的总量上是平衡的，海南及三亚地方的劳动力足以满足当地用工的要求。因此，迟延施工的后果是可以克服的，既然＂非典＂可以避免、可以克服，原判就不能不依事实为根据，随意扩大＂非典＂的影响。诚然，＂非典＂作为从未出现过的病例并大范围流行的确是无法预见的，是否成为不可抗力，要区分具体事件来分析。二、房屋封顶的时间仅是长源公司的陈述，实际上在2003年1月13日该房屋根本没有封顶，更没有人通知本人付款。另一方面，即使本人迟延51天付款，按照合同第七条第一款第(二)项的约定违约金计算的基数应为4万元，而不应以已付的房款59．8万元计算。原审判决对本案两个主要问题认定不当，请求二审撤销原审判决第一、三项，判决长源公司向殷某某支付迟延交房246天的违约金（略）元；撤销原审判决第二项，判令驳回长源公司的反诉请求；一、二审诉讼费用由长源公司承担。
长源公司上诉称：一、原审判决认定＂非典＂疫情对交房时间的影响为52天不当。原审既认定＂非典＂疫情对本案工程施工产生影响，则因疫情导致的工期延误依法应当免责。2003年5月8日，三亚市建设局发文禁止录用岛外民工，从此时起外地民工就无法进入海南进行施工。同年7月17日，全国防治＂非典＂指挥部在京召开阶段性总结会议，国务院总理温家宝宣布取得抗＂非典＂的阶段性重大胜利。就当时而言，疫情仅是得到有效控制，其影响远未结束，各地对人员流动的解禁时间并不一致，如深圳地区解禁时间为8月初(负责高级涂料施工、来自深圳的工人8月5日进场)、广东地区解禁时间为9月初(负责外墙花岗岩干挂工程施工、来自广东的工人9月5日进场)、湖北地区解禁时间为10月中旬(负责玻璃幕墙施工、来自武汉的工人10月20日进场)，因而直接导致工程完工的滞后，故至工程施工于2003年12月30日完工时止，共计236天均应予以免责。原审判决仅将＂非典＂疫情影响的时间计算至合同约定的交房日期的2003年6月30日错误。二、地下防空室是政府要求新增加的工程，并不包含在原有的工程量中，规划部门批准的《工程施工规划许可证》和建设部门批准的《工程施工许可证》均不包括该项工程，长源公司不能在政府部门许可范围之外自行修建，直到2003年3月1日，政府才发文要求长源公司增加地下防空室，同年7月25日批准了设计图。防空室工程于8月初动工，并于12月30日竣工。由于该项工程及相应工期属于双方合同外增加的工程且属于合同约定可以延长工期的政府干预性影响，应当免责。原审法院认定政府2003年3月1日下发的要求长源公司增加地下防空室是对长源公司的行政处罚错误，该文件中没有任何的字句是责令长源公司进行修建以及处罚内容。三、影响本案工程的台风有3个，即＂天鹅＂、＂科罗旺＂和＂尼伯特＂，其中＂尼伯特＂台风影响的时间是2003年11月26日，发生在＂非典＂疫情和增加地下防空室导致的延长工期内，应属于免责范围。台风过后，由于工地积水，需要几天时间进行排水，并且建筑手脚架也需要重新搭建，还要花费几天时间，台风导致工期迟延的时间近2个月，此外在7、8、9月的雨季时间内因大雨造成的停工时间不少于1个月，原审法院仅认定每次台风的影响为4天，没有事实根据。四、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定＂当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少＂。长源公司已经请求减少计算违约金的标准，殷某某承认其每月的租金为6000元，按最高法院规定可以支持的违约金不应高于每月7800元，以原审法院认定的迟延交房194天计算，总的违约金不应高于（略）元，但原审认定的违约金（略）元明显不当。请求二审撤销原审判决第一、三项。
经审理查明：本院二审查明的事实除长源公司与殷某某于2002年11月10日签订的购买＂长源商贸广场＂南起第8间＂巴黎号精品店＂房屋的合同名称应为《商品房买卖合同》(合同编号：三亚长源商贸广场契字X号)外，其余基本属实。
另查，长源公司向湛江粤西建筑安装工程公司海南三亚分公司送达《关于增加天涯一方城底下人防工程量的通知》，该公司签收的日期为2003年8月8日，约定的工期为3个月，进场时间必须在接到通知10日内开始。
又查，＂天涯一方城＂的外墙涂料施工质量要求严格，技术工艺复杂，其主要施工工程须由海南新合隆建筑装饰装修有限公司深圳供货商直接派人负责施工。而海南金鼎装修工程有限公司负责施工的该工程外墙花岗岩干挂施工所需要的技术工人大多需临时从广东地区聘用。
经原审法院向三亚市气象台了解，2002年至2003年影响三亚的台风共有4次，分别是：2002年X号＂米克拉＂台风，持续时间为2002年9月24日－26日，共计3天；2003年X号＂天鹅＂台风，持续时间为2003年7月20日－22日，共计3天；2003年X号＂科罗旺＂台风，持续时间为2003年8月23日－25日，共计3天；2003年X号＂尼伯特＂台风，持续时间为2003年11月16日－19日，共计4天。
在原审诉讼过程中，殷某某在本诉部分举证期限届满后向原审法院提供了一份海南省三亚市人民防空办公室于2004年11月15日出具的致原审法院《关于三亚长源物业发展有限公司兴建＂天涯一方城＂人防工程审批时间的说明》，内容为：三亚长源物业发展有限公司兴建＂天涯一方城＂人防工程审批的时间为2002年4月5日，后因贵司提出方便财务结算及董事会通过，我办出具三人防函[2003]X号文，该文不能作为法院证明材料。特此说明。经原审法院于2004年12月9日第二次开庭进行质证，长源公司拒绝质证。由于该＂说明＂是殷某某在举证期限届满后提交，不属于新证据，该证据不能作为本案认定事实的证据，本院不予采信。
以上事实有殷某某提交的《商品房买卖合同》、收据、交楼通知，长源公司提交的《建设工程规划临时许可证》、《建设工程施工许可证》、三亚市人民防空办公室《关于三亚长源物业发展有限公司兴建＂天涯一方城＂修建防空地下室的通知》、设计图纸、长源公司致建设单位＂关于增加天涯一方城广场地下人防工程量的通知＂、中共三亚市委办公室转发《中共海南省委办公厅、海南省人民政府办公厅关于加强传染性非典型肺炎防治工作有关适宜的紧急通知》、三亚市建设局《关于在防控非典期间禁止录用岛外民工的紧急通知》、2003年7月18日关于全国防非典指挥不召开总结会的新闻报道1篇、承包方的书面说明、建筑总承包合同及关于＂天涯一方城＂开工的通知、关于＂天涯一方城＂外墙涂料因＂非典＂疫情延期施工的证明、代理说明书、2003年8月1日进场开工通知书、涂料承包合同、关于因＂非典＂原因迟延三亚＂天涯一方城＂外墙花岗岩干挂施工期证明、花岗岩干挂装饰合同、玻璃幕墙延期施工情况的证明、玻璃幕墙施工合同、工程监理对工程进度情况的证明、热带风暴路径图、三亚市气象台关于2002年至2003年期间影响三亚地区的台风证明、殷某某缴款收据及＂天涯一方城＂大楼封顶时间工程日志为证，足以认定。
本院认为：本案在本诉部分争议的焦点是1、＂非典＂疫情是否构成阻碍房屋交付的不可抗力以及其应免责的天数；2、地下防空室的建设是否构成房屋迟延交付的免责条件及其免责天数；3、台风对房屋迟延交付的影响天数。对于反诉部分争议的焦点是1、殷某某是否迟延付款；2、迟延付款违约金计算的基数。
长源公司与殷某某2002年11月10日签订关于购买＂长源商贸广场＂南起第8间＂巴黎号精品店＂房屋的商品房买卖合同》(合同编号：三亚长源商贸广场契字X号)是由建设部和工商总局联合制发的标准格式合同，并由双方当事人根据所要买卖房屋的实际情况在合同中填写具体内容，该合同在形式及内容上均不违反法律法规的禁止性规定，也不损害社会公共利益或他人的利益，应认定为有效。双方当事人应按照合同的约定履行各自的义务及行使各自权利。
对于＂非典＂疫情的影响，本院认为，该疫情的发生是不可预见、不可避免，并且在当时卫生医疗技术条件下为不可克服的，由此导致政府采取必要的行政措施禁止录用岛外民工。而在政府部门发文禁止录用岛外民工的期日之前，长源公司已与多家建筑企业签订施工合同，但由于2003年4月＂非典＂疫情在全国范围内的大规模暴发，各地均采取措施严格控制大量人员的随意流动，并且客观上本案涉及的标的物施工人员(民工)主要来自岛外，对民工流动的控制客观上导致了各建筑企业进场施工的迟延，应认定＂非典＂疫情对＂天涯一方城＂项目各项施工的完成构成不可抗力因素。同时三亚市政府职能部门就＂非典＂期间禁止录用岛外民工的通知也是属于合同所约定的政府干预性影响，因此长源公司可据此对＂非典＂期间导致工期延误发生的迟延交房主张免责。＂天涯一方城＂项目各项装修工程的施工需要具备一定专业技术的工人从事。在长源公司已与各装修施工企业签订施工合同后，殷某某主张这些施工企业完全可在海南本地招募人员，甚至长源公司可以在海南本地另行寻找施工企业完成施工，对于长源公司及各装修施工企业系过分苛求，理由不当，对其主张不予采纳。由于＂非典＂疫情发生于＂天涯一方城＂项目建设的装修阶段，政府发文禁止录用岛外民工至双方当事人合同约定的交房日期还有54天，而长源公司与各装修施工企业约定的合同工期最长的为50天，如未发生＂非典＂疫情，项目装修应在该合理期限内完成，因而计算＂非典＂疫情造成的交房迟延的免责时间应为疫情发生期间的全部(即2003年5月8日至2003年7月17日，共计71天)并补足被延误的合理施工工期54天，合计为125天。因此，由于＂非典＂疫情构成阻碍按期交房的不可抗力因素，根据双方合同约定应顺延交房时间至2003年7月17日后的第54天，即2003年9月9日止。
地下防空室的建设，长源公司虽曾在2002年4月5日提出建设申请及设计方案并获得三亚市人民防空办公室的批准，但由于此前规划部门颁发的＂天涯一方城＂项目《建设工程规划临时许可证》及建设部门随后颁发的＂天涯一方城＂项目《建筑工程规施工许可证》均未包含地下防空室，故该地下防空室的建设尚不具备合法条件。关于长源公司主张在＂天涯一方城＂主体项目开始施工后，其曾与三亚市人民防空办公室进行协商并得到口头同意采取缴纳易地建设费的方式替代地下防空室的建设，但后来人防部门又表示不同意采取替代方式仍要求建设地下防空室一节，首先，从《海南省实施《中华人民共和国人民防空法》办法》第十四条＂城市新建民用建筑，其防空地下室必须与地面建筑同时规划、同时设计、同时建筑。应当修建防空地下室的民用建筑，其设计方案必须经县级以上人民防空主管部门审核，未经人民防空主管部门审核或者经审核不合格的，有关部门不得为其办理设计审批和施工发证手续＂的规定来看，地下防空室的规划、施工审批应与该房屋主体工程的规划、施工审批同步进行。本案中，由于政府职能部门行政管理方面的原因，造成该项目地下防空室的规划、施工审批与房屋主体规划、施工审批的不同步，导致＂天涯一方城＂主体项目开始施工后，因工程设计和施工的客观条件限制，长源公司无法再在该主体工程范围内修建地下防空室，并非该公司过错。其次，另根据该《办法》第十五条＂应当修建但受客观条件限制不能与地面建筑同时修建防空地下室的，建设单位必须报经县级以上人民防空主管部门批准，按照应当修建的防空地下室面积缴纳人民防空工程易地建设费。缴费标准由省人民政府按照当地建筑工程实际造价确定。……＂的规定，长源公司与三亚市人民防空办公室协商采取缴纳人民防空工程易地建设费的方式替代地下防空室的建设是合理的，虽然长源公司未提供协商过程的相关证据，但从三亚市人民防空办公室2003年3月1日向长源公司发出《关于三亚长源物业发展有限公司兴建＂天涯一方城＂修建防空地下室的通知》并对设计图纸的再次审批的行为可以认定，长源公司确实与三亚市人民防空办公室就人防工程的建设进行过协商。再次，从长源公司建设＂天涯一方城＂项目是用于商业经营的目的来看，长源公司为尽早获得收益必然采取积极措施促成该房屋建设的完成，没有理由拖延办理该房屋建设包括人防工程在内的各种行政审批手续，殷某某也没有提供证据证实长源公司对此有故意拖延的主观原因。综上所述，双方在2002年11月10日《商品房买卖合同》签订时，人防工程建设的审批程序尚未完成，是否必须进行建设仍不确定，因而根据《商品房买卖合同》第八条第二款第2项关于＂政府干预性影响＂，出卖人可以据实延期交房的约定，长源公司在人防工程的设计图纸再次得到批准可以开工建设后，按照人防工程施工合同约定的合理期限延期交付房屋给殷某某可予以免责。人防工程建设导致的交房延误免责期限应自2002年3月1日长源公司得到政府部门通知修建地下防空室时起至同年8月8日人防工程合同签订，并补足合同约定的合理工期100天(合同约定在10日内进场施工，工期3个月计90日)，合计261天，届满的最后期日为2003年11月16日。
由于台风为自然灾害性天气，导致＂天涯一方城＂项目装修及人防工程施工的延误，应认定构成对房屋交付的不可抗力阻碍因素，故由此造成的交房延误应予免责。在长源公司与殷某某《商品房买卖合同》签订后，影响三亚地区的台风共有3次，分别是2003年X号＂天鹅＂台风，持续时间为2003年7月20日－22日，共计3天；2003年X号＂科罗旺＂台风，持续时间为2003年8月23日－25日，共计3天；2003年X号＂尼伯特＂台风，持续时间为2003年11月16日－19日，共计4天。这3次台风发生在合同约定的交房期限届满之后，但由于前述免责原因，3次台风均在依合同顺延的交房期限内，故应当再次顺延交房日期。根据台风影响的通常情况进行考虑，在台风来临的前一天开始即应停工做好避风准备，台风的持续时间内完全停工，台风过境后应有3天左右的时间进行场地的清理恢复，因此这3次台风总共造成的交房延误应认定为22天(台风前1日＋台风持续天数＋台风后3日，＂天鹅＂台风持续时间共计3天、＂科罗旺＂台风持续时间共计3天、＂尼伯特＂台风持续时间共计4天)。
由于装修工程与人防工程之间相互并不以某项工程的完成作为其他工程开工的必要条件，可以同时进行，因而两项工程分别导致交房期限顺延相重叠的时间段不应重复扣减。＂非典＂疫情导致交房期限顺延的时间段为2003年5月8日－9月9日，人防工程建设导致交房期限顺延的时间段为2003年3月1日至2003年11月16日，相重叠的2003年5月8日－9月9日期间不应重复计算，故上述两项原因综合导致的交房期日应为2003年11月16日。由于台风造成的影响导致各项工程的延误，应再次顺延交房期限，即在2003年11月16日之后，再顺延22天至2003年12月8日止，作为长源公司因各种原因获得交房延误免责而顺延的最终应交付房屋的期限。长源公司实际交房日期为2004年3月12日，共计违约迟延交付房屋95天，长源公司应按已支付房款万分之五的计算比例向殷某某支付相应的违约金（略）元(（略）×5％00×95＝（略）)。
对于＂天涯一方城＂项目主体工程的封顶时间，殷某某虽提出了异议，但未提供相反证据予以反驳，根据施工日志及施工企业对封顶的说明，应认定为2003年1月13日。按合同约定殷某某应在接到通知之日起7日，即2003年1月20日前支付第二期购房款，但殷某某实际向长源公司汇出第二期房款的时间是同年3月11日，共计迟延51天，殷某某应向长源公司支付迟延付款的违约金。由于该《商品房买卖合同》是政府部门制发标准合同并由长源公司填写合同内容，该合同是长源公司提供的格式合同，对于第二期购房款违约金的计算表述为＂第2、3期付款，如逾期超过7天，分别应从买受方应付款最后期限的第二天起计算万分之五的违约金给出卖方＂，其中所指的＂应付款＂长源公司与殷某某存在不同的认识，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条所规定的解释规则，应作不利于长源公司的解释，即应付款为第二期应付房款4万元。由此，殷某某应向长源公司支付违约金1020元(（略）×5％00×51＝1020)。
长源公司上诉主张原审判决认定的违约金计算过高，但长源公司在原审诉讼过程中并未主张减少，故原审根据双方约定的违约金计算标准进行认定，在处理方法上并无不当，对该项主张本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，处理结果不当，依法应予纠正。殷某某与长源公司各自的上诉理由部分成立，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十七条、第一百二十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、撤销三亚市城郊人民法院(2004)城民一初字第X号民事判决；
二、上诉人长源公司应向上诉人殷某某支付违约金（略）元；
三、上诉人殷某某应向上诉人长源公司支付违约金1020元；
四、以上第二、三项相抵后，上诉人长源公司应向上诉人殷某某支付（略）元，限于接到判决书之日起15日内履行完毕。
一、二审案件受理费合计8688．4元，由殷某某负担4044元，长源公司负担4644．4元。
本判决为终审判决。
审判长陈恒
审判员曾人孝
审判员李祎
二00五年八月十六日
书记员陈晓
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