海南省高级人民法院
刑事判决书
(2004)琼刑终字第X号
原公诉机关海南省海口市人民检察院。
上诉人(原审被告人)赵某某，男，X年X月X日出生，汉族，河北省唐山地区滦县人，大专文化，原海南珠江建设(集团)公司、海南珠江建设股份有限公司(后更名为海南南大高新股份有限公司)、中托华泰投资集团有限公司董事长、法定代表人，住（略）－A室。因涉嫌拒不执行判决、裁定犯罪于2002年6月3日被刑事拘留，同年7月12日变更为监视居住，同年11月29日因涉嫌职务侵占犯罪被逮捕。现押于海南省看守所。
辩护人柴某某，北京地平线律师事务所律师。
辩护人徐某某，江西东日方律师事务所律师。
海口市中级人民法院审理海口市人民检察院指控原审被告人赵某某犯诈骗罪、职务侵占罪一案，于2004年5月19日作出(2004)海中法刑初字第X号刑事判决。原审被告人赵某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2004年12月23日公开开庭审理了本案，海南省人民检察院指派检察员曾广津出庭履行职务。上诉人(原审被告人)赵某某及其辩护人柴某某、徐某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1992年3月，海南珠江建设总公司(下称珠建总公司)申报开发百万庄别墅区项目，并联合深圳核电实业开发有限公司(下称深圳核电公司)、江西证券公司、海口汉海工贸联合开发公司(下称海口汉海公司)投资开发。
1992年7月，珠建总公司与香港辉景实业有限公司(下称辉景公司)签订售房协议，约定将X栋别墅销售给辉景公司，总价款为5615．652万元。至1994年3月，辉景公司共向珠建总公司支付购房款人民币4107．8179万元。
1994年5月，该项目完工后，珠建总公司依约将百万庄别墅区中X栋别墅作为利润交付给深圳核电公司、江西证券公司和海口汉海公司。
1993年3月，海南珠江建设(集团)公司(下称珠建集团公司)联合江西证券公司等单位作为发起人，在珠建总公司的基础上，改组成立海南珠江建设股份有限公司(下称珠建股份公司)。其中，珠建总公司以百万庄别墅折价人民币（略）．98元(净资产6600万元)入股，资产产权代表为珠建集团公司。
1994年元月，珠建集团公司以百万庄别墅区房产及别墅区红线图和别墅区空地两项资产与中国投资银行海南省分行(下称投资银行)签订《担保协议》，约定：将土地证、批建通知、建筑许可证、报建单等材料交投资银行保管，借款及担保金未清偿期间，珠建集团公司不得擅自将抵押物再次抵押或出卖。珠建股份公司致函投资银行，认可《担保协议》，并将百万庄别墅区作为反担保抵押物。之后，投资银行为珠建集团公司提供了人民币4500万元的信用担保。珠建集团公司利用该信用担保，分别向国泰证券公司借款人民币3000万元，向光大银行贷款人民币500万元，向中国工商银行洋浦分行贷款人民币1000万元。上述借款绝大部分没有用于借款申请和借款合同约定的项目。
1996年2、3月份，珠建集团公司以归还国泰证券公司、光大银行的到期借款为由，再次申请投资银行为其提供人民币3200万元的信用担保，投资银行同意并出具担保手续。珠建集团公司先后向港澳证券公司借款人民币2000万元；向海南省信托投资公司(下称省信托公司)借款人民币1200万元。
上述款项到期后，珠建集团公司均未履行还款义务。
为使珠建集团公司逃避债务，被告人赵某某指使他人于1996年2月注册成立海口明霞咨询服务有限公司(下称明霞公司，后更名为中托华泰投资集团有限公司)。仅1997年一年之内，珠建集团公司就将人民币6350．（略）万元转入明霞公司，之后再将该款陆续转回珠建集团公司、珠建股份公司及关联公司使用，使明霞公司成为珠建集团公司的隐蔽账户，以逃避债务，拒不还款。
1998年至2002年间，珠建集团公司与中托华泰投资集团有限公司(下称中托公司)签订虚假合同，珠建集团公司将其持有的2000万航空信托投资有限责任公司(下称航空信托公司)股权抵偿给中托公司，以转移资产。1997年至1998年间，珠建集团公司虚构欠中托公司人民币3000万元债务，并将该债务转由珠建股份公司承受，中托公司则将该债权转为持有珠建股份公司3000万股权。至1999年11月，通过多种非法手段，中托公司持有珠建股份公司5293．5万法人股。
投资银行提供担保后，珠建集团公司共计借款人民币7700万元。由于珠建集团公司拒不还款，并转移资产，致使投资银行(现为中国光大银行海口分行)因承担担保责任而遭受巨大经济损失。
原判查明：1997年1月，百万庄别墅办理预售许可证。1998年8月，最高人民法院以珠建股份公司严重违约为由判决解除珠建股份公司与辉景公司签订的房屋转让合同，珠建股份公司返还辉景公司购房款人民币4107．8179万元及利息。经权利人申请，2000年4月，海南省高级人民法院裁定，将百万庄别墅区的两栋大楼及X栋别墅强制执行给辉景公司，以抵偿债务；2000年12月，海口市中级人民法院裁定，将另外X栋别墅强制执行给李庆同，以抵偿债务。经评估，百万庄别墅总价值人民币4143．9997万元。
上述事实有下列证据证实：
1、书证
(1)《企业档案资料》、《验资证明》、《企业法人营业执照》、《关于变更企业名称和注册资本的报告》、《企业申请变更登记注册书》及《关于外调取证复函》证实，广州珠江建筑装饰集团公司于1987年设立广州珠江建筑装饰集团公司海南分公司，1991年12月变更为广州珠江建筑装饰集团海南总公司，法定代表人为某某南，1992年4月又变更为珠建总公司，法定代表人为某某南。
(2)《关于改组设立海南珠江建设股份有限公司并定向募集股份的批复》、珠建总公司《关于组建＂海南珠江建设股份有限公司＂的申请报告》、《海南珠江建设股份有限公司认股协议》、海南中华会计师事务所《关于海南珠江建设股份有限公司评估后净资产产权问题的说明》、《资产评估报告书》、《海南珠江建设总公司资产负债表》及《海南珠江建设总公司房屋建设支出明细表》证实，1993年3月，珠建总公司改组为珠建股份公司，截止1992年12月31日，珠建总公司净资产（略）．6元，其中百万庄别墅折价人民币（略）．98元入股。
(3)《企业申请变更登记注册书》、《企业档案资料》、广州珠江建筑装饰集团公司《关于成立海南珠江建设(集团)有限公司的批复》、《海南珠江建设(集团)有限公司章程》、《企业法人年检报告书》及海南中华会计师事务所《关于海南珠江建设股份有限公司评估后净资产产权问题的说明》证实，1992年10月，经广州珠江建筑装饰集团公司同意，三亚珠江物业发展公司(法定代表人为某告人赵某某)变更为珠建集团公司，法定代表人为某某南，1999年1月变更为张盛。1993年3月，珠建总公司以净资产6600万元入股珠建股份公司，资产产权代表为珠建集团公司。
(4)《合作开发百万庄别墅小区合同书》(共3份)、收据、银行电汇凭证、委托书、记账凭证、收据、银行汇票等证实，1992年4月4日，深圳核电公司与广州珠江建筑装饰集团海南总公司签订合同，约定深圳核电公司投资人民币600万元，珠建总公司将两栋A型别墅作为其投资收益；1992年4月23日，广州珠江建筑装饰集团海南总公司与海口汉海公司签订合同，约定海口汉海公司投资人民币600万元，珠建总公司将F型别墅作为其投资收益；1992年5月12日，江西证券公司与珠建总公司签订合作百万庄别墅合同，约定江西证券公司投资人民币700万元，珠建总公司将A6、A7两栋别墅作为其投资收益。
(5)《确权异议书》、《异议书》(2份)及海南珠江建设物业总公司的函证实，1994年3月，珠建总公司将A2、A3两栋别墅分配给深圳核电公司；1994年5月，珠建总公司将F1－F2型连体别墅分配给海口汉海公司，将A6、A7两栋别墅分配给江西证券公司。上述三单位于2000年上半年分别向海南省高级人民法院、原琼山市房产管理局提出产权异议。
(6)中华人民共和国最高人民法院(1997)民终字第X号民事判决书、《房屋转让合同书》(3份)、海南万利达经济贸易开发总公司的函及收据、电汇凭证、支票存根等证实，1992年7月15日，珠建总公司与海南万利达经济贸易开发总公司签订《房屋转让合同书》，约定珠建总公司将百万庄别墅区的X栋别墅以总价款人民币5615．652万元(每平方米人民币4200元)出售给海南万利达经济贸易开发总公司。合同签订后，海南万利达经济贸易开发总公司支付购房款人民币2807．8179万元；1993年3月31日，海南万利达经济贸易开发总公司与辉景公司签订《房屋转让合同书》，以每平方米人民币5200元将X栋别墅转让给辉景公司，辉景公司承接海南万利达经济贸易开发总公司未付的购房款人民币2830．9645万元。珠建总公司予以认可，并直接与辉景公司签订《房屋转让合同书》。1994年3月，辉景公司分两次向珠建股份公司支付购房款人民币1300万元。珠建股份公司共收取购房款人民币4107．8179万元。1998年8月，最高人民法院以珠建股份公司严重违约为由判决解除珠建股份公司与辉景公司签订的《房屋转让合同书》、《房屋承包销售合同书》，珠建股份公司返还辉景公司购房款人民币4107．8179万元及利息。
(7)海南省高级人民法院(1999)琼高法执字X号、21－X号、21－X号、21－X号、21－X号、21－X号裁定书、《查封、扣押财产清单》及原琼山市房产管理局出具的《证明》证实，百万庄别墅于1997年1月办理房产预售许可证；2000年4月，海南省高级人民法院裁定，将百万庄别墅区的两栋大楼及X栋别墅(A1－A7、B1－B4、C1、C4、D1、E1－E9、F1－F6)强制执行给辉景公司；2000年12月，海口市中级人民法院裁定，将另外X栋别墅(D2、D3、D4、D5、D6、D7)强制执行给李庆同。经评估，百万庄别墅总价值为人民币（略）元。
(8)《担保协议》及珠建股份公司向投资银行出具的《函》证实，1994年1月20日，投资银行与珠建集团公司签订《担保协议》，约定投资银行为珠建集团公司及其下属公司提供人民币4500万元借款的信用担保，珠建集团公司以百万庄别墅区房产及别墅区红线图和别墅区空地两项资产向投资银行设定抵押，抵押物原始有效凭证交投资银行保管；借款及担保金未清偿期间，珠建集团公司不得擅自将抵押物再次抵押或出卖。同日，珠建股份公司致函投资银行，认可《担保协议》，将百万庄别墅作为反担保抵押物。
(9)国泰证券有限公司海口营业部与珠建集团公司签订的《投资合作协议》(2份)、投资银行向国泰证券有限公司海口营业部出具的《无条件的不可撤销担保函》(2份)、海南省高级人民法院(1997)琼经终字第X号民事判决书、(1997)琼经终字第X号民事判决书及《关于国泰证券有限公司与中国投资银行(海南珠江建设(集团)公司)债务对冲的说明》证实，珠建集团公司分别于1994年7月6日、6月15日两次向国泰证券有限公司海口营业部共计借款人民币3000万元，用途为琼海珠江工业城项目和外商俱乐部项目；投资银行向国泰证券有限公司海口营业部出具《无条件的不可撤销担保函》；经海南省高级人民法院终审判决，两次借款共计人民币3000万元均由投资银行承担连带清偿责任，投资银行赔偿国泰证券有限公司海口营业部人民币3100万元。
(10)珠建集团公司与中国光大银行签订的《借款合同书》、投资银行向中国光大银行出具的《无条件的不可撤销担保函》、《内部转款通知单》及海口市中级人民法院(1996)海中法经初字第X号民事判决书证实，1994年4月26日，珠建集团公司与中国光大银行签订借款合同书，珠建集团公司向中国光大银行借款人民币500万元，用途为澄迈县菜篮子工程，期限6个月；同月28日，投资银行向中国光大银行出具《无条件的不可撤销担保函》。经海口市中级人民法院判决，由投资银行清偿中国光大银行人民币500万元及利息。
(11)中国工商银行洋浦分行(下称洋浦工行)与珠建集团公司、投资银行签订的《借款合同》、《借款展期协议书》、投资银行向洋浦工行出具的《不可撤销担保书》、海南省洋浦经济开发区中级人民法院(1997)浦中法经终字第X号民事判决书及执行裁定书证实，1995年1月11日，洋浦工行与珠建集团公司、投资银行签订《借款合同》，珠建集团公司向洋浦工行借款人民币1000万元，用途为琼海工业城啤酒项目，期限10个月；同日，投资银行向洋浦工行出具《不可撤销担保书》；同年11月8日三方签订《借款展期协议书》，约定展期6个月。经海南省洋浦经济开发区中级人民法院终审判决，投资银行对该借款及利息承担连带清偿责任。
(12)珠建集团公司向投行出具的《关于申请提供经济担保的函》、《关于再次申请提供经济担保的函》证实，1996年2月，珠建集团公司以国泰证券公司、光大银行的借款到期为由，再次申请投资银行为其提供人民币3200万元信用担保，以归还到期借款。
(13)《贷款申请书》、珠建集团公司与海南港澳国际信托投资有限公司、投资银行签订的《借款合同》、投资银行向海南港澳国际信托投资有限公司出具的《不可撤销担保书》及海口市中级人民法院(1997)海中法经初字第X号民事判决书证实，1996年3月29日，珠建集团公司与海南港澳国际信托投资有限公司、投资银行签订《借款合同》，珠建集团公司向海南港澳国际信托投资有限公司借款人民币2000万元，用途为技改和新产品开发，期限10个月，投资银行为担保方；同月27日，投资银行出具《不可撤销担保书》。经海口市中级人民法院判决，投资银行对该借款本金及利息承担连带赔偿责任。
(14)《借款申请书》、《流动资金借款申请书》、《人民币借款合同》、《担保合同》、《公证书》及海口市中级人法院(1998)海中法经初字第X号民事判决书证实，1996年3月29日，珠建集团公司与海南省信托投资公司签订《人民币借款合同》，珠建集团公司向海南省信托投资公司借款人民币600万元，用途为开发槟榔系列食品，期限6个月；同日，投资银行与海南省信托投资公司签订《担保合同》。经海口市中级人民法院判决，投资银行对珠建集团公司未能清偿的借款部分及利息承担赔偿责任。
(15)《流动资金借款申请书》、《人民币资金借款合同》、《担保合同》、《企业法人营业执照》证实，1996年3月29日，海南椰之味食品厂(珠建集团公司下属企业)与省信托公司签订《人民币资金借款合同》，海南椰之味食品厂向省信托公司借款人民币600万元，用途为技改及新产品开发，期限6个月；同月，海南椰之味食品厂与省信托公司、投资银行签订《担保合同》，投资银行对借款本金及利息承担担保责任。
(16)中国建设银行海口市龙华支行、中国银行海口市振东分理处、中国农业银行海口市金贸区支行营业部、省信托公司营业部出具的预留印鉴证实，明霞公司在中国建设银行海口市龙华支行、中国银行海口市振东分理处、中国农业银行海口市金贸区支行营业部、省信托公司营业部预留印鉴的私章均为被告人赵某某的私章。
(17)《合作合同书》、《解除合作合同协议书》、《债权债务处理协议书》、海南省海口市公证处(97)市证经字第X号《公证书》、《保证书》证实，1996年11月31日，珠建集团公司与中托公司签订《合作合同书》，约定双方合作开发海南东郊椰林度假区项目，中托公司出资人民币1200万元，以现金方式出资；1997年6月18日，双方签订《解除合作合同协议书》，约定双方解除《合作合同书》，珠建集团公司在协议签订后30日内将中托公司全部投资人民币1200万元汇至中托公司指定账户，并支付人民币300万元的违约金；1997年8月10日，双方又签订《债权债务处理协议书》(1997年8月28日进行公证)，约定：若珠建集团公司未在1998年7月30日前将人民币1200万元及违约金300万元及利息汇至中托公司账户，珠建集团公司就将其持有的航空信托投资有限责任公司2000万元股权折抵给中托公司，抵消债务，中托公司有权持公证书向文昌法院申请强制执行。
(18)原海口市振东区人民法院(1998)振执字第258－X号裁定书及《续冻通知书》证实，1999年8月10日，中托公司以海口市公证处1996年12月26日(96)市证经一字第X号《公证债权文书》为依据，向原振东区人民法院申请执行，原振东区人民法院冻结安徽省证券公司存款人民币4675万元。
(19)海南省文昌市人民法院(1999)文法执X号裁定书、《协助执行通知书》、国家工商行政管理局工商企函字(2002)第X号《关于限期办理海南珠江建设(集团)公司股权转让变更登记的通知》证实，1999年11月，海南省文昌市人民法院查封珠建集团公司持有的2000万航空股股权；2002年7月16日，国家工商行政管理局通知航空信托投资有限责任公司办理过户手续，将该2000万股权过户到中托华泰名下。
(20)海口市公安局经侦支队《股权扣押通知书》、国家工商行政管理总局出具的《函》证实，2002年7月26日，海口市公安局经侦支队将2000万航空信托股权予以冻结。
(21)《债权、债务转让协议书》、《债权转股权协议书》、《债权、债务转让审验事项的说明》、《借款协议》(2份)证实，1997年1月23日、1998年2月28日，中托公司与珠建集团公司分别签订借款协议，珠建集团公司向中托公司借款人民币1000万元、2000万元；1998年10月16日，侯泰代表珠建股份公司，赵某池代表珠建集团公司，刘福民代表中托公司签订《债权、债务转让协议书》，约定：鉴于珠建股份公司欠珠建集团公司借款、项目转让款人民币3000万元，珠建集团公司欠中托公司借款人民币3000万元，中托公司同意由珠建股份公司承接珠建集团公司欠中托公司的债务；1998年12月8日，珠建股份公司与中托公司签订《债权转股权协议书》，双方同意中托公司将其对珠建股份公司享有的3000万债权转变为其持有该公司3000万股权。
(22)海口市公安局经侦支队出具的《情况说明》证实，经对中托公司的账目等有关资料进行调查了解，没有发现中托公司于1997年收购珠建集团公司持有的2067．5万股珠建股份公司法人股和1999年以30万元折价购买东湖酒店持有的226万股珠建股份公司法人股的相关转款凭证。
2、鉴定结论
(1)海南海正会计师事务所出具的琼海正财审字(2004)第X号《司法会计鉴定书》证实，珠建集团公司向国泰证券公司借款人民币1000万元，款到后用于还款；向光大银行贷款人民币500万元，款到后用于还款；向中国工商银行洋浦分行借款人民币1000万元，其中500万元用于还款，12．（略）万元、19．58万元用于还息；向国泰证券公司借款人民币2000万元和向港澳证券公司借款人民币2000万元，款到后人民币1867万元支付航空信托公司欠款；向省信托公司贷款人民币600万元，款到后人民币264万元支付航空信托公司欠款，以下属企业海南椰之味食品厂技改及新产品开发为由向省信托公司贷款人民币600万元。结论为：珠建集团公司分别在5家金融机构借款人民币7700万元，其中，从该借款中归还中国工商银行洋浦分行的其它借款人民币1500万元，利息人民币12．（略）万元，归还中国光大银行海口支行的借款人民币500万元，利息19．58万元，付航空信托投资有限责任公司购买股权款人民币2131万元；用于其它开支人民币3537．（略）万元。
(2)海南海正会计师事务所出具的琼海正财审字(2003)第X号《司法审计报告》证实，(1)中托公司变更股权时，珠建集团公司的入股资金人民币1000万元到位后抽逃，其余人民币4090万元注册资金均没有到位；(2)1997年至2001年，中托公司没有营业范围内的经营行为，没有盈利；(3)中托公司无自有资金，大部分资金均从珠建集团公司转入该公司，除小部分用于周转外，其余的都转回珠建集团公司、珠建股份公司及关联公司；(4)仅1997年一年之内，珠建集团公司就转入中托公司人民币6350．（略）万元，之后再从中托转回珠建集团公司人民币6078．2万元。
3、证人证某
(1)刘辉的证言证实，至1994年3月，辉景公司共向珠建总公司和珠建股份公司支付购房款人民币4107．8179万元；直至1996年，珠建总公司未依约交房；1998年8月，最高人民法院判决珠建股份公司返还辉景公司购房款人民币4107．8179万元及利息；法院执行时将百万庄别墅及综合楼、管理楼作价人民币3600万元抵给辉景公司；辉景公司不知道珠建股份公司已将百万庄别墅抵押。
(2)魏云国的证言证实，1992年，珠建总公司与海口汉海公司、江西证券公司、深圳核电公司合作开发百万庄别墅小区，其中，海口汉海公司投资人民币600万元；1994年，珠建总公司分给海口汉海公司F1－F2型别墅作为其投资收益；F1－F2别墅后被法院执行给辉景公司，权利人未获得该别墅；海口汉海公司不知百万庄别墅已经抵押。
(3)赵某军、谢志勤的证言证实，1994年、1996年，经珠建集团公司申请，投行共为珠建集团公司提供人民币7700万元的担保，珠建集团公司则将百万庄别墅区土地证、红线图及空地相关凭证交投资银行保管，以作抵押；投资银行不知百万庄别墅被出售。
(4)侯泰的证言证实，中托公司及其前身明霞公司均系被告人赵某某指使其担任股东，其既没投资，也未获利，未履行过股东权益，该公司实际由被告人赵某某操作和控制，中托公司未开过股东大会，股东决议和章程系由被告人赵某某事先制作好，再交其签字；被告人赵某某设立中托公司的目的，是保证资金安全；中托公司没有开展过业务，其资金均来源于珠建集团公司和珠建股份公司的转款；珠建集团公司与中托公司借助海南文昌东郊椰林观光度假村的一个项目，形成债权债务合同，经公证后，中托公司申请文昌法院执行2000万航空信托股权；珠建集团公司与中托公司又借助一个快餐盒项目，经公证后，将安徽证券公司欠款人民币1200万元债务转至中托公司，并申请原海口市振东区人民法院查封安徽证券公司在海南发展银行的存款人民币4300万元；1998年10月16日，侯泰代表珠建公司、赵某池代表珠建集团公司、刘福民代表中托公司签订《债权、债务转让协议书》，系受被告人赵某某指使，其不清楚内容。
(5)戚伟的证言证实，为了便于打官司，2000年11月，中托公司法定代表人由某告人赵某某变更为吕兰英(赵某某母亲)，吕兰英系挂名，无实际投资，实际管理人是被告人赵某某，该公司未开展过业务。
(6)尹晓霞的证言证实，1996年，被告人赵某某以尹晓霞为法定代表人注某明霞公司，1998年变更为海口明霞实业投资有限公司；明霞公司没有业务往来，其资金来源于珠建集团公司，她本人没有出资，也未参加过股东会，公司实际控制人是被告人赵某某；设立该公司的目的是为保证资金安全，避免法院强制执行生效判决时查封、扣押、冻结、划拨珠建集团公司的资金。
(7)卜三的证言证实，明霞公司是由被告人赵某某控制；1998年12月8日，珠建股份公司与中托公司签订《债权转股权协议书》，是被告人赵某某让其签字，其不知道真实情况。
(8)蔡欣的证言证实，1997年3月，明霞公司注册资金由人民币10万元变更为100万元时，其未出资；后来注册资金变更为人民币3100万元时，其也未出资。
(9)刘福民的证言证实，中托公司设立之后未开展过业务；1996年，中托公司与珠建集团公司签订协议，使珠建集团公司欠中托公司人民币1200元及利息300万元，并不是真实的。
(10)郑书平的证言证实，1996年6、7月份，珠建集团公司出资人民币1200万元收购安徽证券公司，后未获中国人民银行批准，形成安徽证券公司欠珠建集团公司人民币1200万元；1998年8月，安徽证券公司已代珠建集团公司归还武汉物资公司人民币730万元，尚欠470万元；后来中托公司致函安徽证券公司，声明珠建集团公司已将其1200万元债权转由中托公司承接，并对安徽证券公司的还款行为不予认可。
(11)黎国雄的证言证实，海口市公证处于1998年7月对珠建集团公司与中托公司的债权债务进行公证时，经双方要求，将公证日期提前至1997年；2002年，该公证处以珠建集团公司公证材料虚假而撤销了该公证书。
(12)赵某池的证言证实，1998年10月16日，受被告人赵某某指使，侯泰代表珠建股份公司、其代表珠建集团公司、刘福民代表中托公司签订《债权、债务转让协议书》，实际上并不存在3000万元债权债务的事实。
3、被告人供述
被告人赵某某关于百万庄别墅的报建、出售、向投资银行申请担保、贷款人民币7700万元并未予归还的供述与上述证据能相互印证。
原判认为：珠建集团公司在签订担保、借款合同及履行过程中，虚构事实，隐瞒真相，骗取对方当事人人民币7700万元，数额特别巨大，被告人赵某某系珠建集团公司的法定代表人，系直接负责的主管人员，其行为已构成合同诈骗罪。珠建集团公司与他人签订担保协议时，隐瞒了百万庄别墅已出售X栋及分配X栋的事实，骗取他人提供人民币7700万元信用担保；获得借款人民币7700万元后，其中的4162．（略）万元人民币未使用到借款合同约定的项目；借款到期后，被告人赵某某又指使他人设立明霞公司，将珠建集团公司的资产转移，以逃避债务，拒不还款，致使担保借出的人民币7700万元均由他人承担担保责任，数额特别巨大，情节特别严重，被告人赵某某依法应当严惩。公诉机关指控被告人赵某某犯诈骗罪，鉴于本案属单位犯罪，故指控的罪名不当，应予纠正；公诉机关指控被告人赵某某犯职务侵占罪的证据不足，不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(五)项、第三十条、第三十一条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十一条之规定，以合同诈骗罪判处被告人赵某某无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币50万元。
宣判后，被告人赵某某不服上诉及其辩护人辩称：
(一)一审判决认定事实错误
1、原判将珠建集团公司两次提供的反担保抵押物混为一谈。事实上，1994年元月，珠建集团公司与投资银行签订《担保协议》时提供反担保抵押物是百万庄别墅区别墅及空地。1992年7月，珠建总公司确实与他人签订过别墅销售协议，但作为买方的万利达公司和香港辉景公司未支付完购房款，珠建股份公司多次发函催促辉景公司付款，辉景公司一直未付款。珠建股份公司认为对方违约而解除销售合同，最高法院也判决解除此销售合同。所以，百万庄别墅的产权一直属于珠建股份公司。珠建集团公司和珠建股份公司用自己拥有产权的百万庄别墅作为反担保抵押物，没有＂隐瞒真相＂。
1996年2月，珠建集团公司再次申请投资银行提供人民币3200万元担保时提供的反担保抵押物是另外的X层综合楼和X层管理楼。这两栋楼房既没有出售，也没有设定过抵押。
海南清泉审计师事务所清泉评字[1994]X号《评估报告》证实，扣除已销售的X栋别墅预收款后，百万庄别墅区总价值为人民币91，572，602元。这就表明：珠建集团公司提供的反担保抵押物不但真实，而且足值。
2、原判采信了错误的司法会计鉴定。海南海正会计师事务所出具的琼海正财审字[2004]第X号《司法会计鉴定书》认定，＂1995年4月28日，珠建集团向中国光大银行海口支行借款500万元＂；＂1995年3月9日，贷款到帐后，珠建集团将该借款中的500万元归还了光大银行海口支行的借款＂。1995年4月28日的借款，不可能于同年3月9日就归还。
(二)一审判决适用法律错误、违反刑事诉讼程序
1、根据刑法第12条关于从旧兼从轻的规定，本案应当适用1979年刑法。1979年刑法没有将单位规定为犯罪主体，即单位行为不构成犯罪。原判一方面认定珠建集团公司的借款行为发生于1994年1月至1996年3月之间，且系单位行为，另一方面却适用1997年10月1日起施行的新刑法。明显违背刑法的基本原则。
2、公诉机关既没有起诉珠建集团公司犯罪，也没有起诉赵某某犯合同诈骗罪，一审判决却认定珠建集团公司犯合同诈骗罪，并以赵某某系珠建集团公司直接负责的主管人员为由，判处其无期徒刑，明显违反法律的规定。
庭审时，被告人赵某某的辩护人还出示了海南清泉审计师事务所清泉评字[1994]X号《评估报告》复印件和珠建股份公司《缴款通知》复印件各1份，以证明：1、《评估报告》是在扣除已销售的X栋别墅预收款的情况下，将百万庄别墅区土地使用权和房屋两项资产的总价值评估为人民币91，572，602元。这正好与《担保协议》中提供的反担保抵押物价值相符。这充分说明珠建集团公司没有隐瞒真相，而且其提供的反担保抵押物价值远远超出担保价值。2、由于万利达公司拖延付款，珠建股份公司于1993年9月12日向其发出《缴款通知》。但是万利达公司最后也没有付清承包销售的款项。因此，珠建股份公司与万利达公司的合同因万利达公司的严重违约而被解除。
综上，上诉人赵某某主观上没有诈骗的故意，客观上也没有实施诈骗的行为，其行为不构成合同诈骗罪，请求二审法院撤销一审判决，宣告上诉人赵某某无罪。
合议庭当庭要求辩护人提交《评估报告》和《缴款通知》原件，但辩护人称无法提交原件。
出庭检察员认为：一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，建议二审法院驳回上诉，维持原判。检察员还当庭出示了中国光大银行海口支行提供的珠建集团公司在该行贷款对帐单复印件2张，以证明：珠建集团公司于1995年3月9日归还光大银行500万元贷款是珠建集团公司1994年尚未归还而结转的贷款，所以，《司法会计鉴定书》的结论是正确的。
二审期间，海口市公安局向本院发出《关于要求对海南珠江建设集团被扣押物品进行裁决的函》，请求对被扣押的2000万航空信托股权依法予以裁决。
经审理查明：原判认定上诉人(原审被告人)赵某某犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确凿。
(一)关于上诉人(原审被告人)赵某某及其辩护人称赵某某主观上没有诈骗故意，客观上没有实施诈骗行为的辩解辩护意见，经查：
最高人民法院(1997)民终字第X号民事判决书、珠建总公司于1992年7月15日分别与万利达公司和辉景公司签订《房屋转让合同书》、万利达公司和辉景公司于1993年3月31日签订《房屋转让合同书》、万利达公司于1993年4月23日致珠建总公司的函及珠建总公司、珠建股份公司于1992年7月2日至1994年3月14日分别给万利达公司和辉景公司出具的收款收据、建设银行的电汇凭证、支票存根等证实，1992年7月15日，珠建总公司与万利达公司签订《房屋转让合同书》，约定：珠建总公司将百万庄别墅区的X栋别墅以总价款人民币5615．652万元出售给万利达公司。合同签订后，万利达公司支付购房款人民币2807．8179万元；1993年3月31日，万利达公司与辉景公司签订《房屋转让合同书》，以每平方米人民币5200元将X栋别墅转让给辉景公司，辉景公司承接海南万利达经济贸易开发总公司未付的购房款人民币2830．9645万元。珠建总公司予以认可，并直接与辉景公司签订《房屋转让合同书》，且将签约时间倒签至1992年7月15日。1994年3月，辉景公司分两次向珠建股份公司支付购房款人民币1300万元。珠建股份公司共收取购房款人民币4107．8179万元。1998年8月25日，最高人民法院以珠建股份公司严重违约为由判决解除珠建股份公司与辉景公司签订的《房屋转让合同书》、《房屋承包销售合同书》，珠建股份公司返还辉景公司购房款人民币4107．8179万元及利息。
因此，在珠建集团公司于1994年元月20日与投资银行签订《担保协议》之前，珠建总公司(1993年3月变更为珠建股份公司)已经将百万庄别墅区的X栋别墅预售给辉景公司。虽然最高人民法院于1998年8月判决解除珠建股份公司与辉景公司签订的《房屋转让合同书》，但那是因为珠建股份公司严重违约，并非如上诉人(原审被告人)赵某某及其辩护人所称是辉景公司违约造成的后果。
珠建总公司于1992年4月4日、1992年4月23日、1992年5月12日分别与深圳核电公司、海口汉海公司、江西证券公司签订《合作开发百万庄别墅小区合同书》，约定：百万庄别墅区项目建成后，珠建总公司将分别分给3公司各X栋别墅作为投资收益。该项目完工后，珠建股份公司于1994年3月将A2、A3两栋别墅分配给深圳核电公司，于1994年5月将F1－F2型连体别墅分配给海口汉海公司，将A6、A7两栋别墅分配给江西证券公司。
至此，在珠建集团公司将百万庄别墅区设定为反担保抵押物之前，珠建总公司已经两次对百万庄别墅区部分别墅进行过处分。
1994年1月20日，珠建集团公司与投资银行签订的《担保协议》，约定：投资银行为珠建集团公司及其下属公司提供借款余额人民币4500万元的信用担保，珠建集团公司以百万庄别墅区房产及别墅区红线图和别墅区空地两项资产设定抵押，抵押物原始有效凭证(土地证、批建通知、建筑许可证、报建单等)交投资银行保管；借款及担保金未清偿期间，珠建集团公司不得擅自将抵押物作再次抵押或出卖。同日，珠建股份公司致函投资银行，认可《担保协议》，并将百万庄别墅作为反担保抵押物。
1996年2月16日和3月21日，珠建集团公司两次给投资银行发出《关于申请提供经济担保的函》(下称《函》)称，由投行担保从国泰证券、光大银行贷款3500万元到期，因资金出现困难，只能通过向其他金融机构融资偿还国泰证券、光大银行到期贷款，以避免纠纷。为此，珠建集团公司再次以百万庄别墅作为反担保抵押申请投资银行提供人民币3200万元的信用担保。
珠建集团公司与投资银行于1994年1月20日签订的《担保协议》第三条注明：百万庄别墅区房屋及其别墅区红线图和别墅区空地＂两项资产总值为91，572，602元－见海南会计师事务所评估报告＂；珠建集团公司于1996年2月16日出具的《关于申请提供经济担保的函》称：＂百万庄别墅区以X栋别墅、X层综合楼一幢和X层管理楼一幢组成。＂
上述事实表明：第一，百万庄别墅区是一个整体，由X栋别墅、X栋X层综合楼和X栋X层管理楼组成。珠建集团公司于1994年1月已经将该别墅区设定为反担保抵押物，并将有关凭证交投资银行保管；1996年再次申请投资银行提供担保时，珠建集团公司再次将该别墅区作为反担保抵押物，并没有提交任何原始凭证。因此，上诉人赵某某称珠建集团公司1994年提供的反担保抵押物是百万庄别墅及空地，1996年提供的反担保抵押物是X层综合楼和X层管理楼的辩解不能成立。第二，上诉人赵某某的辩护人当庭提交的海南清泉审计师事务所清泉评字[1994]X号《评估报告》复印件存在如下问题：一是由于辩护人不能提供该《评估报告》原件，致使本院无法对其真实性进行核实；二是该《评估报告》与《担保协议》中注明的评估报告书主体不同，该《评估报告》由海南清泉审计师事务所制作，而《担保协议》中注明的评估报告书由海南会计师事务所制作；三是时间不相符，《担保协议》于1994年元月20日签订，而该《评估报告》却是《担保协议》签订之后4个多月的1994年5月28日制作。对此，上诉人赵某某及其辩护人均不能作出合理解释。
原投资银行行长赵某军、原投资银行信贷部副主任谢志勤均证实，1994年和1996年，珠建集团公司先后两次申请投资银行为珠建集团公司提供借、贷款担保时，均没有告知投资银行百万庄别墅已被出售的事实。
因此，现有证据充分证明：珠建集团公司向投资银行申请贷款担保而将百万庄别墅区设定为反担保抵押物时，没有将百万庄别墅出售和处分的情况告知投资银行，从而隐瞒了百万庄别墅被出售和处分的真相。
投资银行提供担保的7700万元人民币借款到期后，珠建集团公司不但分文没有归还，上诉人(原审被告人)赵某某反而指使他人注册新公司，通过非法手段，虚构债权债务关系，转移资产，逃避债务，致使法院判决投资银行全部承担连带偿还借款责任，使投资银行遭受巨大经济损失。
(二)关于上诉人(原审被告人)赵某某及其辩护人称原判适用法律错误、违反刑事诉讼程序的辩解辩护意见，经查：
本案发生于1994年至1996年，应当适用1979年刑法。由于实施诈骗行为的主体是珠建集团公司，所以本案属于单位犯罪；上诉人赵某某是珠建集团公司的法定代表人，属于直接负责的主管人员。1979年刑法没有规定单位犯罪。但是，最高人民法院于1996年12月24日发布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第一条第四款规定：＂单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗行为，诈骗所得归单位所有，数额在5万至10万元以上的，应当依照《刑法》第一百五十一条的规定追究上述人员的刑事责任；数额在20万至30万元以上的，依照《刑法》第一百五十二条的规定追究上述人员的刑事责任。＂据此，应当以诈骗罪追究上诉人赵某某的刑事责任。依照刑法第二百二十四条的规定，珠建集团公司和上诉人赵某某的行为构成合同诈骗罪。依照最高人民检察院、公安部2001年4月18日发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第六十九条的规定：合同诈骗罪是指＂以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物＂的行为，＂单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗，诈骗所得归单位所有的，数额在五万至二十万元以上的＂，应予追诉。也就是说，对于＂单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗，诈骗所得归单位所有＂的情形，最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中以＂5万至10万元＂为＂数额较大＂的起点，以＂20万至30万元＂为＂数额巨大＂的起点；而最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中以＂5万元至20万元＂为＂数额较大＂的起点。两相比较，新刑法第二百二十四条的处罚轻于1979年刑法第一百五十二条的处罚。依照新刑法第十二条关于从旧兼从轻的规定，本案应当适用新刑法。因此，原判适用法律正确。
《中华人民共和国刑事诉讼法》(下称《刑事诉讼法》)第一百六十二条第(一)项规定：＂案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。＂最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(下称《解释》)第一百七十六条第(二)项规定：＂起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决。＂本案中，虽然公诉机关指控上诉人赵某某犯诈骗罪，但一审法院经审理认为被告人赵某某的行为构成合同诈骗罪并处以刑罚，符合《刑事诉讼法》和《解释》的有关规定，没有违反刑事诉讼程序。
综上所述，上诉人赵某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。
本院还查明：珠建集团公司所借的人民币7700万元中，直接用于购买航空信托投资有限公司股权的资金为人民币21，310，000元。虽然上诉人赵某某通过非法手段将珠建集团公司持有的2000万股航空信托股权转入中托华泰名下，但这属于赃款赃物，依法应予追缴。
本院认为：珠建集团公司在签订担保、借款合同及履行合同过程中，以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人人民币7700万元，数额特别巨大，情节特别严重，上诉人(原审被告人)赵某某系珠建集团公司的法定代表人，系直接负责的主管人员，其行为已构成合同诈骗罪。珠建集团公司与投资银行签订担保协议时，隐瞒百万庄别墅已出售X栋及处分X栋的真相，骗取投资银行提供人民币7700万元信用担保；获得借款人民币7700万元后，绝大部分款项既未用于借款合同约定项目，也未用于担保协议约定项目；借款到期后，珠建集团公司不但分文未还，上诉人(原审被告人)赵某某还指使他人另外注册公司，通过非法手段转移珠建集团公司的资产，逃避债务，致使法院先后判决投资银行全部承担连带偿还人民币7700万元借款的责任，使投资银行遭受巨大经济损失。公安机关扣押的2000万航空信托股权是珠建集团公司直接用赃款购买的，属于赃物，依法应予追缴，发还被害单位中国投资银行海南省分行(现中国光大银行海口分行)。上诉人(原审被告人)赵某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见经查不能成立，本院不予采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项、第(二)项、第一百九十八条第一款之规定，判决如下：
一、驳回上诉人赵某某的上诉，维持海口市中级人民法院(2004)海中法刑初字第X号刑事判决，即被告人赵某某犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币50万元。
二、扣押在案的2000万航空信托公司股权予以追缴，由海口市公安局发还被害单位中国投资银行海南省分行(现中国光大银行海口分行)。
本判决为终审判决。
审判长肖介清
审判员苟永俊
审判员凌杰泉
二00五年八月二日
书记员陶永夫
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