北京市第一中级人民法院
行政判决书
(2004)一中行初字第X号
原告广东苹果实业有限公司，住所地广东省广州市增城市X镇横岭开发区。
法定代表人吴某某，董事长。
委托代理人刘某甲，男，汉族，X年X月X日出生，广东苹果实业有限公司法务部经理，住（略）。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人侯某，主任。
委托代理人何某，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
委托代理人刘某乙，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
第三人德士活有限公司，住所地香港特别行政区九龙观塘巧明街X号。
法定代表人谭某某，执行董事。
委托代理人乔冬生，北京市远东律师事务所律师。
委托代理人孙树理，北京市远东律师事务所律师。
原告广东苹果实业有限公司(简称广东苹果公司)不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)于2004年10月10日作出的商评字(2004)第X号《关于第（略）号图形商标争议裁定书》(简称第X号裁定)，于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2004年11月10日受理后，依法组成合议庭，并通知德士活有限公司(简称德士活公司)作为本案第三人参加诉讼，于2005年5月30日对本案公开开庭进行了审理。原告广东苹果公司的委托代理人刘某甲，被告商标评审委员会的委托代理人何某、刘某乙，第三人德士活公司的委托代理人乔冬生、孙树理到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
德士活公司于2000年10月23日对广东苹果公司在第14类钟等商品上注册的第（略）号图形商标(简称争议商标)提出争议裁定申请。商标评审委员会针对该申请做出第X号裁定，认定：德士活公司的牛仔服装商品早于20世纪90年代初已进入中国大陆市场，“萍果牌”和“（略）及图”是德士活公司在其产品上长期使用的商标。自1993年开始，德士活公司通过特许经营的方式，在全国大中城市广泛开设专营店销售其牛仔服装商品，至九十年代中期，“萍果牌”牛仔服装的销售网络已遍布全国，年销售额均达数亿港币。德士活公司亦采取多种方式对“萍果牌”、“（略）及图”商标进行了长期持续的宣传。通过商品的广泛销售和宣传，德士活公司的“萍果牌”、“（略）及图”商标在牛仔服装商品上已为相关公众所熟知。依据商标法第十四条的规定，可以认定德士活公司的“萍果牌”(注册号（略）)、“（略）及图”商标(注册号（略）)已成为驰名商标。
商标法第四十一条第三款和商标法实施条例第二十九条规定，在后申请注册的商标与他人在同一种或类似商品上注册商标相同或近似的应予撤销。争议商标与德士活公司在第14类商品上在先注册的第（略）号“（略）及图”商标(简称引证商标一)和第（略）号图形商标(简称引证商标二)均指定使用于钟、表及零部件等商品。引证商标一由苹果轮廓图形与牛仔裤腰部图形组合而成，图形中部为商标文字“（略）”，争议商标以苹果轮廓外形为其主要识别特征，该轮廓外形与引证商标一外形近似，指定使用于相同或类似商品易使消费者混淆误认；引证商标二表现为苹果轮廓线条图案，其与争议商标之间的差异不能使二者在整体视觉效果上产生明显区别，使用于相同或类似商品易使消费者混淆，因此争议商标与引证商标一、二均构成了相同或类似商品上的近似商标。依据现行商标法第四十一条第三款和第四十三条的规定，商标评审委员会裁定：德士活公司所提撤销理由成立，争议商标予以撤销。
广东苹果公司不服，向本院提起诉讼，其诉称：一、争议商标与德士活公司引证的第（略）号、第（略）号、第（略）号、第（略）号、第（略）号等商标都不构成近似，双方商标在整体构成和外观上差异性较强，第（略）号商标为纯图形商标，而引证商标为图形与文字构成的组合商标，且更突出英文“（略）”和裤兜图案。各商标各具显著性，在使用中不会造成消费者的混淆和误认。该公司相关商标已具有较高的知名度，注册争议商标是为了健全商标体系，不存在刻意模仿他人商标的目的。二、德士活公司在商标争议阶段为证明“萍果牌”、“（略）及图”商标为驰名商标时应提交产生于中国大陆的资料，所以其提交的香港形成的资料不应被采用。此外，其提交的驰名商标证据中的证据16－25不涉及商业秘密，因此应当交由我方质证，但实际上没有质证；同时证据26被告也未交于我方质证，属于程序不合法。德士活公司没有提交行业证明，其提供的营业额也未证明与使用驰名商标有关。因此，被告认定“萍果牌”、“（略）及图”商标为驰名商标证据不足。综上，第X号裁定错误，请求人民法院依法予以撤销。
被告商标评审委员会辩称：一、争议商标与引证商标一、二均构成同种商品或类似商品上的近似商标，争议商标应予撤销。二、原告起诉理由中所列的引证商标并非被告在作出第X号裁定时所依据的商标。原告关于其相关商标已具有较高知名度，在第14类商品上的注册是为了健全其商标体系，不存在刻意摹仿他人商标的目的不能说明争议商标与引证商标未构成类似商品上的近似商标，争议商标在其他类别上的使用也不能成为争议商标在第14类商品上合法注册的理由。三、德士活公司在商标争议阶段提交的证据已经经过公证认证，形式是合法的，且德士活公司所提交的证据大部分是产生于国内的。德士活公司的证据在复审时已经转给广东苹果公司，且该公司也进行了质证。在认定驰名商标时，不一定要满足商标法第十四条的全部条件，商标评审委员会在认定驰名商标时是综合考虑各种证据而得出的。综上所述，第X号裁定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求人民法院予以维持。
第三人德士活公司述称：争议商标与引证商标一、二均构成同种商品或类似商品上的近似商标，应予以撤销；第X号裁定认定第三人在第25类商品上的“萍果牌”和“（略）及图”商标为驰名商标事实清楚、证据充分。因此第X号裁定应予以维持。
本院经审理查明:
一、德士活公司申请注册引证商标一、二的情况。
引证商标一“（略）及图”商标由德士活公司于1994年4月20日向商标局提出注册申请，于1996年1月7日被核准注册，有效期限自1996年1月7日至2006年1月6日，核定使用商品为第14类中的钟表、钟表盒、袖扣、领带夹、领带别针、鞋饰品(贵重金属)，商标注册证号为（略）号。引证商标二“苹果图形”商标由德士活公司于1996年1月11日向商标局提出注册申请，于1997年6月21日被核准注册，有效期限自1997年6月21日至2007年6月20日，核定使用商品为第14类中的珠宝、首饰、宝石及贵重金属制纪念品、钟表计时器及其零部件、钟表盒、袖扣、领带夹、领带别针、鞋饰品(贵重金属)、贵重金属及其合金，商标注册证号为（略）号。
二、德士活公司申请注册、使用、宣传“萍果牌”和“（略）及图”商标的事实。
德士活制衣厂有限公司于1964年4月1日在香港成立，1973年7月23日变更公司名称为德士活公司。
1979年7月5日，德士活公司申请注册“萍果牌”商标，并于1981年7月15日被核准注册，有效期限已经续展至2011年7月14日，核定使用商品为第25类，服装，商标注册证号为第（略）号。
1994年4月20日德士活公司申请注册“（略）及图”商标，并于1996年2月7日被核准注册，有效期限至2006年2月6日，核定使用商品为第25类，服装，鞋，靴，帽，围巾，肩巾，披巾，袜，领带，皮带，软帽，商标注册证号为第（略）号。
自1986年以来，德士活公司先后在其使用的海报中突出地对“萍果牌”和“（略）及图”品牌产品进行宣传。自上世纪90年代中期，德士活公司陆续在北京市、上海市、南京市、广州市、福州市、昆明市等大中城市的地铁站、公共汽车站、过街天桥以及繁华路段设立醒目的户外广告牌，宣传“萍果牌”和“（略）及图”品牌产品。1995年出版的《东方航空》、《南方航空》登载了欢迎加入萍果店特许经营的广告。自1988年以来，德士活公司每年在电视台播出产品广告，范围遍及北京市、上海市、广东省、江苏省、云南省、福建省等省市。而且，德士活公司在此期间还在挂历、圣诞卡上宣传“萍果牌”和“（略）及图”品牌产品，并召开产品展示会增强消费者对其“萍果牌”和“（略）及图”品牌产品的关注程度。另外，德士活公司在对“萍果牌”进行宣传时一般同时对“（略）及图”商标进行宣传。
三、广东苹果公司申请注册争议商标以及商标争议的情况。
1998年6月22日，广东苹果公司向商标局提出了注册争议商标的申请，于2000年1月21日被核准注册，注册有效期限自2000年1月21日至2010年1月20日，核定使用商品为第14类中的钟、表、手表带、表盒，商标注册证号为（略）号。
2003年10月23日，德士活公司依据2001年10月27日修改前的商标法的规定向商标评审委员会提出争议裁定申请，并向商标评审委员会提交了27份证据，理由是其所注册的“萍果牌”、“（略）及图”、“萍果店（略）”已成为服装商品上的驰名商标，因此争议商标应予撤销，并且争议商标与德士活公司在类似商品上的在先注册商标构成近似，故争议商标亦应予以撤销。其中，证据1：德士活公司带有“（略）”及“萍果牌”商标的广告牌照片复印件；证据2：“萍果牌”等商标在世界各国的注册清单；证据3：“（略）及图”商标在世界各国的注册清单；证据4：“萍果店（略）”商标在世界各国的注册清单；证据5：“萍果牌”、“（略）及图”及“萍果店（略）”商标在香港、澳门、台湾地区的注册证复印件；证据6：德士活公司在中国的“萍果店（略）”分布清单；证据7：中国互联网上关于德士活公司商标的报道；证据8：德士活公司商标在中国注册一览表；证据9：德士活公司商标在中国的注册证复印件；证据10：商标局发布的《全国重点商标保护名录》及有关通知(1999年及2000年)；证据11：1990年至1998年申请人在增城打假一览表；证据12：1996年至2002年德士活公司在国内各地打假一览表；证据13：《商标评审案例选编》中有关“（略）及图”的案例；证据14：德士活公司在各类商品上被驳回的记录；证据15：介绍德士活公司的小册子；证据16：在中国各地开设萍果店（略）的照片及特许客户名单和资料；证据17：德士活公司在中国使用的旗海、包装袋、包装物衣物配件等；证据18：1986年至2002年在中国使用的海报；证据19：1991年至2001年在中国各地设置的户外广告牌；证据20：1988年至2000年在中国使用的挂历等；证据21：历年在中国使用的圣诞卡；证据22：在中国报纸刊登的广告；证据23：在国内电视台播放的广告片段录像带及电视广告播放记录清单；证据24：历年在中国进行的广告推广活动有关的收费通知单及有关的广告合约；证据25：1995年及2000年至2003年间在国内举行的“萍果牌”系列产品预展的照片及产品介绍；证据26：1992/1993年度至2001/2002年度德士活公司在香港和国内的销售额、广告及产品推广的开支；证据27：商标局《1995》标审字第X号裁定复印件。
2004年10月10日，商标评审委员会做出第X号裁定。
在本案中，被告提交了五组证据，其中第X组证据包括27份证据，与德士活公司在商标争议阶段所提交的27份证据相同，而该第X组证据中的证据4(16)～(26)分别对应于德士活公司在商标争议阶段所提交的证据16～26。
在本案庭审时，原告对证据16～26外的其他证据的真实性无异议；原告承认其曾经在此前的其他商标争议或异议案件中收到过被告所提交的证据4(16)～(26)。
在本案诉讼过程中，商标评审委员会针对原告在庭审时增加的因商标评审委员会在商标争议阶段没有向原告转送德士活公司的证据材料而导致程序不合法的诉讼理由，提交了商标评审案件证据再交换通知(简称再交换通知)、商标评审申请材料目录、证据目录、证据目录中证据15的清单等，同时，商标评审委员会称其在评审阶段确实向原告送达了上述证据目录等材料。上述证据目录以及证据目录中证据15的清单包括了德士活公司在商标争议阶段所提交的全部27份证据的名称，在证据目录中证据15的清单中还记载有：除保密资料外，被争议人可到商标评审委员会要求查阅。上述再交换通知中记载有“发文日期2003年9月5日，发文地址广东省广州增城市X镇横岭开发区，广东苹果实业有限公司；申请人德士活有限公司，申请日期2000年10月23日；苹果图形商标，类别14，注册号（略）；上述商标评审申请本委已依法予以受理。为进一步查明案件事实，现将申请人有关证据材料(副本)寄送被申请人。被申请人如对申请人上述材料有相反证据，应当自收到本通知之日起三十日内向本委一次性提交有关证据材料，……逾期提交有关证据材料或未提交有关证据材料，不影响本委的评审。”对此，原告称，在商标争议阶段并未收到德士活公司提供的认定其商标为驰名商标的关键证据15、16，使得原告丧失了质证及提出异议的权利。
另查明，商标评审委员会在受理本商标争议案前后还受理了其他多件商标争议复审和商标异议复审案件，例如，德士活公司因不服商标局于2000年11月23日作出的[2000]商标异字第X号《“苹果男人”商标异议裁定》，于2001年1月15日向商标评审委员会提出的异议裁定复审申请；德士活公司因不服商标局于2001年6月14日作出的[2001]商标异字第X号《“（略）”商标异议裁定》，于2001年7月13日向商标评审委员会提出的异议裁定复审申请。在这些案件中均涉及德士活公司两商标是否为驰名商标的问题，且证据相同，被申请人均为广东苹果公司。
以上事实，有第X号裁定、争议商标商标档案、引证商标一商标档案、引证商标二商标档案、证据1－27、商标评审案件证据再交换通知、证据目录、证据目录中证据15的清单、[2004]第X号《关于第（略）号“苹果男人”商标异议复审裁定书》、[2004]第X号《关于第（略）号“（略）”商标异议复审裁定书》、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的法律适用。
《商标评审规则》第九十九条规定：对商标法修改决定于2001年12月1日施行前发生，属于修改后商标法第四条、第五条、第八条、第九条第一款、第十条第一款第(二)、(三)、(四)项、第十条第二款、第十一条、第十二条、第十三条、第十五条、第十六条、第二十四条、第二十五条、第三十一条所列举的情形，商标评审委员会在商标法修改决定施行后进行评审的，依据修改后商标法的相应规定进行评审；属于其他情形的，商标评审委员会适用修改前商标法的相应规定进行评审。最高人民法院法释[2002]X号《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第五条就人民法院审理此类案件的法律适用也做了相同的规定。
德士活公司向商标评审委员会就争议商标提出争议裁定申请的时间发生于现行商标法实施之前，而商标评审委员会进行评审则在修改决定实施后，故应当依据上述规定执行。根据上述规定，本案所涉及的驰名商标的认定应适用现行商标法的规定，而对于争议商标是否同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的问题则应适用修改前的商标法第十七条的规定。
二、商标评审程序是否违法。
《商标评审规则》系国家工商行政管理总局发布的规章，是商标法及其实施条例的具体化，是商标评审委员会依法行政的依据和标准。被告应当按照该规则进行商标争议案件的审查。《商标评审规则》第九十八条规定：商标评审委员会的各种文件，可以通过邮寄、直接递交或者其他方式送达当事人。商标评审委员会向当事人送达各种文件的日期，邮寄的，以当事人收到的邮戳日为准；邮戳日不清晰或者没有邮戳的，或者没有被邮局退回的，自文件发出之日起满15日，视为送达当事人。
根据庭审质证，能够明确原告已经收到认定德士活公司两商标为驰名商标的证据。因商标评审委员会在受理本商标争议案前后还受理了其他多件商标争议复审和商标异议复审案件，在这些案件中均涉及德士活公司两商标是否为驰名商标的问题，且证据相同，被申请人亦相同，如在各案中均将认定驰名商标的证据给予送达，将造成不必要的浪费，因此被告在各案中将相同的证据只送达给同一个当事人一次是合理的。商标评审委员会提交的再交换通知中记载的原告的地址与其企业法人营业执照上的住所地相同，在正常情况下，邮寄的文件应能送达给原告，因此本院对被告认为其已向原告送达证据目录等材料的主张予以支持。由于被告邮寄的证据目录等材料已经清楚地反映出德士活公司提交的为证明驰名商标的所有证据的名称情况，也提示了原告可以到商标评审委员会要求查阅相关证据，且原告也承认其在此前已经收到过证据16～26，因此被告只邮寄了证据目录等材料的行为并未损害原告的权利。原告在已经收到了关于德士活公司要求认定驰名商标的证据后，其应当知道，也完全有机会在合理期限内提交质证意见，因此，如原告认为其对有关证据未予质证，责任应由其自行承担。综上，对原告认为被告在商标争议评审阶段程序不合法的主张本院不予支持。
三、“萍果牌”商标(商标注册证号为第（略）号)和“（略）及图”商标(商标注册证号为第（略）号)是否应被认定为驰名商标。
依据我国商标法第十四条的规定，驰名商标的认定，应考虑相关公众对该商标的知晓程度、该商标使用的持续时间、该商标作为驰名商标受保护的记录以及该商标的任何某传工作的持续时间、程度和地理范围等因素。驰名商标的主张者负有举证责任。
从有关证据可以看出，德士活公司在国内使用“萍果牌”和“（略）及图”商标多年，特别是对“萍果牌”商标的使用已经有20多年时间。德士活公司自1986年以来先后在国内进行“萍果牌”和“（略）及图”商标的推广活动，在许多大中城市的繁华地段设立广告牌，在电视台等媒体上发布广告，并以宣传海报等其他多种形式宣传其“萍果牌”和“（略）及图”商标。“萍果牌”和“（略）及图”商标和相关服装类产品已在国内消费者和同行业中具有了较高的知名度，因此，“萍果牌”商标和“（略）及图”商标在争议商标申请注册之前已经成为驰名商标。另外，鉴于德士活公司在对“萍果牌”进行宣传时一般同时对“（略）及图”商标进行宣传，故消费者在看到单独“萍果牌”商标或者“（略）及图”商标时一般会联想到另一个商标。
另外，商标评审委员会在第X号裁定中认定争议商标应予撤销的理由与德士活公司的商标是否为驰名没有关系，因此，商标评审委员会认定“萍果牌”商标和“（略）及图”商标在争议商标申请注册之前已经成为驰名商标对撤销争议商标没有影响。
四、争议商标应否被撤销。
修改前的商标法第十七条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
从该规定的字面含义来看，其适用的主体只能是商标局，适用的对象是尚未核准注册或者初步审定的商标。但是，对于法律的理解，不应仅仅局限于法律规定的字面含义，应当结合立法目的综合理解。从该规定的立法本意看，凡是不符合商标法规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，均不应予以核准注册。因此，该规定除适用于商标局对商标注册申请的审查外，同样适用于商标争议案件的处理，可以作为商标评审委员会及人民法院撤销按照修改前的商标法第十七条规定不应予以核准注册而已被注册商标的法律依据。
争议商标整体上为顶上带有向右倾斜的果柄的苹果轮廓图形，在柄左侧有一横向叶片，其指定使用于钟、表、表盒等商品。
引证商标一整体上为顶上带有向左倾斜的果柄的苹果轮廓图形，在柄右侧有一斜立的叶片，苹果轮廓下半部分具有牛仔裤裤腰及裤兜图案，裤腰上部横贯整个苹果轮廓有一行“（略）”文字，其指定使用于钟表、钟表盒等商品。引证商标一牛仔裤裤腰及裤兜图案及“（略）”文字对于消费者能产生显著的视觉印象，同时“（略）”文字对引证商标一在呼叫上也能产生影响，所以，引证商标一与争议商标相比差异比较显著，不易使消费者混淆误认，因此二者并未构成近似商标，商标评审委员会在第X号裁定中认定二者构成近似商标是错误的，本院予以纠正。
引证商标二整体上为一顶上带有向左倾斜的果柄苹果轮廓图形，在柄右侧有一斜立的叶片，在苹果轮廓中上部贯穿有一横条，其指定使用于钟表计时器、钟表盒等商品。引证商标二与争议商标指定使用的是类似商品。争议商标与引证商标二在整体上均为苹果轮廓，在含义上均表示苹果，在呼叫上消费者易将二者称为“苹果牌”。二者图形区别在于果柄及叶片的设计有所差异，另外引证商标二上还具有一横条，但上述区别属于细微差异，相对于苹果轮廓主体部分不够显著，在整体视觉效果上二者没有明显区别，在使用于相同或类似商品上时易使消费者混淆。故争议商标和引证商标二已经构成了类似商品上的近似商标。因此，对原告主张的引证商标二和争议商标各具显著性，不会造成消费者混淆和误认的观点本院不予支持。
无论原告在第14类商品上注册争议商标在主观上是否是为了健全其商标体系，或是原告在其他类商品上注册的相关商标在使用中是否具有较高知名度，均不是否认争议商标与引证商标二已构成近似商标的合理理由，也不能因此而违反修改前的商标法第十七条的有关规定。另外，原告在起诉时称争议商标与第（略）号商标等引证商标均不构成近似，因此争议商标不应被撤销。上述主张中所涉及的引证商标不是商标评审委员会在第X号裁定中所采用的引证商标，因此，对原告的上述主张，本院不予支持。
虽然被告在第X号裁定中认定争议商标和引证商标一构成近似商标是错误的，但其认定争议商标和引证商标二构成近似商标是正确的，据此得出撤销争议商标的结论正确，本院予以支持。综上，商标评审委员会作出(2004)第X号裁定认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定，本院判决如下：
维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字(2004)第X号《关于第（略）号图形商标争议裁定书》。
案件受理费1000元，由原告广东苹果实业有限公司负担(已交纳)。
如不服本判决，原告广东苹果实业有限公司、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起15日内，第三人德士活有限公司可在本判决书送达之日起30日内，向本院递交上诉状及副本，交纳上诉案件受理费1000元(开户行：中国工商银行北京分行黄楼支行；户名：北京市第一中级人民法院；帐号：（略）－48)，上诉于北京市高级人民法院。
审判长仪军
代理审判员江建中
人民陪审员吕良
二OO五年六月二十八日
书记员周云川
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