海南省海南中级人民法院
民事判决书
(2005)海南民三终字第X号
上诉人(原审被告)吴某某，女，1971年12月出生，汉族，四川省夹江县X镇X街X号。现住（略）。
委托代理人文海丹，系海南新概念律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)黎某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人吴某坤，系琼海市148法律事务所主任。
上诉人吴某某因与被上诉人黎某某合伙协议纠纷一案，不服海南省琼海市人民法院(2004)琼海民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2004年2月19日，原告黎某渠与吴某某签订《合作经营门山园景点协议书》，协议书签订后，对从2004年2月19日开始合作经营，由原告出资现金26万元，被告将其前期投入(固定资产)作价为人民币25万元，财务由甲、乙双方共同管理，重大决策双方协商确定，双方按49：51分配等有关条款作为明文约定。合同在履行中，原告在2004年5月3日前分22次交款26万元给被告吴某某，双方以原告投下的现金26万元中的（略）．80元作为建帐的流动资金(原告出资的26万元中尚有（略）．20元尚未下账)。双方结帐自2004年2月19日起至2004年4月19日止，账的收方为（略）．80元，付方(支出)为（略）．26元，余额为1176．54元。帐为平衡帐；其中，1、购置财产（略）．91元；2、装修费为（略）．70元；3、实际性开支（略）．40元；4、被告吴某某字写白条及用其他条据为其自己使用资金（略）元，会计及原告对此有异议，被告吴某某还是叫会计下了账，以上四项总合计与收方（略）．80元相符，但与付方(支出)的（略）．26元及余额1176．54元不相符，属于被告以其他条形码据充掉帐上的余额1176．54元而造成，原告对被告乱用其投入的资金有意见，从而发生纠纷。自2004年4月20日结帐后，被告以不发与原告共同聘用的财务会计周长景工资，并称不属其聘用等方式，挤走原告及其财务管理人员，甚至在原告撤出门园景点要取走自己投资外的＂远大＂牌摩某某一部、电冰箱一台、铁皮简易棚一间及棚内存放香烟、矿泉水、饮料等物资时，也遭到被告的拒绝，原告请求派出所取回投资处的财产未果，于2004年8月9日诉诸法院，以被告违反合同约定，请求：1、终止双方合作协议；2、返还原告合伙投资26万元；3、折价赔偿原告投资外的财产损失9100元。被告同意原告退伙，承认原告摩某某等财物存放在其处属实，不同意返还原告的出资款26万元给原告。
又查，自2004年2月19日双方订立《合作经营门山园景点协议书》后，被告吴某某在2004年2月26日申请开业登记时，却以吴某某个人名义进行个体工商户申请开业登记，参加经营家庭成员为其丈夫王洪刚、姐妹王利红、表姐妹周双丽，而不是与原告(投资现金方)进行合伙登记。2004年4月19日双方结帐后，被收回会计的结帐传票，会计为了保全其帐本，只好交帐本给原告黎某渠与吴某某处理，双方处理好帐本移交手续后，原告无奈只好退出合伙。2004年4月20日起实为原告退出合伙的日期。
另查，对于已用门山园景点的开办费用（略）．80元，被告对此无异议，原告认为开支出（略）．80元中的（略）．40元属于实际性开出的费用，应属损亏数，（略）．90元属于购置财产款，装修费为（略）．70元，以上三项合计为（略）元，原告无异议。但对（略）．80元中被告书写白条及用其他条据支出的（略）元现金有异议[其中，在2004年4月19日结帐时，被告吴某某字写白条一张交刘放承包费（略）元，交旅行社押金（略）元，合计（略）元的白条，2004年3月5日由李家良(被告聘用之经理)收吴某某交来开路费6000元，2004年3月7日吴某某自开收款收据交刘放（略）元及未签名认定的（略）元(62张白条及票据)，均未有对方开出的凭据为证]。被告对原告所提出的上述异议，在2004年9月2日与2004年10月29日的二次庭审中，被告从未举出有效证据质证，在2004年12月1日庭审中，被告报拒不到庭质证，同时，被告将原告与其合伙期间2004年4月20日前的收入帐列为个人家庭企业收入，而自2004年3月29日至5月26日的结帐，尚有利润余款3460．80元，这一事实与被告自称至5月底已亏损16万元的说法自相矛盾，与原、被告于2004年4月19日共同结帐的事实不相符。在三次庭审中，被告均未举出亏本16万元的帐目，印证自己的主张，且自4月21日起，被告的经营情况如何与原告没有直接的关联。证人周某景(原结帐会计)证言所证实的2000年2月19日至4月19日仍结帐为双方共同结帐，被告吴某某将不属于原告与被告合伙期间的共同开支叫其下帐是事实，证人证某与双方举证出的帐本基本一致。
再查，原告自2004年4月20日退伙后，被告自己登记的其前期拥有固定资产25万元现为被告自己使用。原告出资的26万元现金，除去亏损数（略）．40元按双方约定，由原告承担51％的数额为（略）．95元，由被告承担49％的数额为（略）．45元后，其购置有财产（略）．90元，装修费（略）．70元，已成为固定资产及被告吴某某自行开支的现金（略）元，加上原告的出资款尚未进帐款（略）．20元，以上五项合计26万元均为原告的出资款，被告承担亏损责任（略）．45元由被告的出资固定资产中支出，原告出资26万元现金减去自己承担的亏损责任（略）．95元后，余款及固定资产为（略）．05元均为被告据有与使用，被告应返还给原告的出资款实为（略）．05元，原告的＂远大＂牌中沙摩某某一车、电冰箱一台、铁皮简易棚一间及房内物资香烟、矿泉水、饮料等财物为被告留用，应如数还付给原告黎某某。
以上事实，有原、被告所举出的双方结帐相一致的帐目为证，有双方订立的协议为据，有结帐人的证人证某为佐证，足资认定。
原审法院经审理认为，原告与被告于2004年2月19日所订立的《合作经营门山园景点协议书》属于双方当事人的真实意思表示，属有效协议书，但被告吴某某违反合伙协议的约定，其2004年2月19日与原告合伙后，而在2004年2月26日办理工商登记时，并未办理原告与其的合伙企业执照，而是办理吴某某家庭企业个体户执照，违反《中华人民共和国合伙企业法》的有关规定，合伙企业尚未成立，双方均同意原告退伙，应予支持，原告投入现金26万元，并以原告投下的现金进帐与支出，被告承认属实。双方合伙共同经营亏损（略）．40元后，其余的购置财产（略）．90元、装修费为（略）．70元、未下帐现金（略）．20元并被告书写白条及其他条据支取原告投下的现金合计（略）元，以上五项合计为26万元，收双方确认的项目及庭审举证之事实予以认定，原告投资的26万元减去合伙期间自己应承担的（略）．95元的亏损责任后，尚存（略）．05元的财产及现金为被告据为已有与使用，被告应退还人民币（略）．05元给原告为合理，被告留用原告投资外的＂远大＂牌中沙摩某某一辆、电冰箱一台、铁皮简易棚一间及香烟、矿泉水等物资，被告也承认属实，原告请求被告应折价给其偿还9100元，但因该折价被告尚未认妥，因而对原告这一请求不采纳，应由被告返还上述实物给原告为有理，被告称原告违约及5月份前已亏损16万余元之请求，与双方自2004年2月19日至2004年4月19日结帐的事实不相符，而与被告自己结帐从2004年3月29日至5月26日尚余3460．80元的事实也不相符，且未举出双方结帐亏损16万元之证据印证，再次，自2004年4月20日起，被告不让原告管理帐目，自该日起已出现散伙事由而成为实际上原告退伙之日期，被告登记的是自己家庭的企业，从该日起，被告自行结帐与管理，对原告在法律上没有任何约束力，其毫无事实要求原告承担16万元的亏损责任及驳回原告的诉讼请求于法无据，据此，对被告此项请求不采纳。被告经本院第三次开庭传票传唤，无正当理由拒不到庭，可以缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、《中华人民共和国合伙企业法》第十七条、第二十四条、第四十六条、第六十八条的有关规定，判决：一、原告黎某渠与被告吴某某于2004年2月19日订立的《合作经营门山园景点协议书》有效，双方均同意原告退伙，对该协议予以解除。二、原告与被告自2004年2月19日起至2004年4月20日的合伙期间内亏损（略）．40元，由原告承担51％为（略）．95元，由被告承担49％为（略）．45元之责任。三、被告吴某某退还原告出资（略）．05元给原告黎某某，限被告在本判决书生效后的5天内一次性付清。四、被告吴某某留用原告投资外的＂远大＂牌摩某某一辆、电冰箱一台、铁皮简易棚一间及棚内物资香烟、矿泉水、饮料等物资，限被告吴某某在本判决生效后的5天内如数退还上述财产给原告黎某某。案件受理费6546元，由原告负担668元，被告负担5878元，其他费用1000元由被告负担，原告均已预付，执行时，被告应迳付6878元给原告。
上诉人吴某某不服上述一审判决，向本院提起上诉称：1、请求撤销一审判决第二、三、四项。2、改判驳回被上诉人黎某某关于要求上诉人吴某某＂返还原告合作投资款26万元、折价赔偿原告财产损失9100元＂的诉讼请求。并由被上诉人承担一、二审案件受理费。上诉理由：一、一审判决认定事实不清，部分关键事实的认定没有证据或者证据不足。表现为：1、一审判决认定＂吴某某写白条及用其它条据为其自己使用的资金（略）元，会计及原告对此有异议＂，并据此推定（略）元由吴某某自负，违背双方于2004年4月19日结帐的帐本根据。该（略）元，并非吴某某自己使用或个人占用，其中5万元，双方合伙前，吴某某已向黎某某言明尚欠海利公司租金5万元急需支付，签合伙协议当天即2月19日吴某某收取黎某某5万元，，26日转支付给海利公司刘放，刘放经手，海利公司盖章出具收据，4月19日双方结帐时，因吴某某要保存该收据原件，当时去市区复印不方便，会计提出写白条冲帐，此5万元是合伙双方共同支付共同确认的。交旅行社押金2万元，结帐时双方同意列为应收帐款，双方决定以白条入帐，该押金未收回合伙体，吴某某个人没有占用。李家良是合伙双方共同聘请的经理，其收取吴某来开路费6000元，是双方共同决策由李家良联系开通家博路口一事的费用。吴某某付给刘放的（略）元，是付还刘放发租场地前的装修款，此款在合伙之前，吴某某已向黎某某言明要支付给刘放的，与5万元租金一样预算在26万元的出资款内，且有黎某某所派的刘新伟签字确认。以上（略）元的具体情况，一审仅凭会计与黎某某有异议，则认定是吴某某个人使用资金，实际是黎某某，会计周长景对4月19日结帐有异议，对该结帐予以反悔却没有提供反证。2、原审认定被告乱用原告投入的资金，原告有意见而引发纠纷不是事实，双方合伙共同管理财务，黎某某的代表有会计周长景、采购员刘新伟、景点收银员周安妹，被告派出纳员王洪刚，共聘经理李家良进行财务监督。资金使用合伙前已经预算，具体开支刘新伟经手监督，开支有阶段性结帐确认，4月19日结帐，黎某某没有异议和反对，结帐后会计带回家核算，此后黎某某还支付2万元工资等合伙费用。双方纠纷合伙经营项目经营两个多月仍处于亏损，才故意制造纠纷图谋退伙。3、吴某某以个人名义办理个体工商户登记并不违反双方的合伙协议，不损害黎某某的利益。4、一审判决确定2004年4月20日为黎某某的退伙日期没有事实根据。4月20日至5月30日期间，黎某某还继续向吴某某支付8000元投资款，支付合伙项目工资、费用等共2万余元，履行其合伙投资义务。直到5与30日仍由其侄女周安妹管理收入、签署营业报表。如果4月20日为退伙日期，为何还投资，为何诉讼请求终止合伙协议。合伙、退伙是一种合同行为，必须经双方合意一致，一方提出退伙必须订立书面退或伙协议，对合伙财产、债务等进行清理处置后方为成立。吴某某直到第二次开庭才同意黎某伙，该时间才是退伙时间。5、对于（略）元，第一、二次庭审对4月19日结帐没有表示异议，吴某某无需佐证，第三次是主审法官变动重复进行一次开庭，黎某某第三次庭审提出异议，其异议举证责任归责于原告，原告既不举出任何翻悔反证，更未按照法院通知缴纳审计费，原告已丧失对其异议的举证权。6、一审计算亏损责任错误，装修费、购置财产费都是实际开支和成本，只有投资成本与营业收入对除后才是盈亏。其次余款与固定财产没有由吴某某据有和使用的事实。余款已不存在，已经用于景点的开办费，如购买小件物品，装修费与修理费都投在租赁物上，租赁物财产属于他人，门山园景点已经停业多时，双方均已血本无归。吴某某后期亏损16万元又向谁要求赔偿。二、一审适用法律不当。《民法通则》第117条第1款是侵权民事责任，合伙纠纷应适用合伙分割财产、清偿债务的规定。其次，双方未约定设立合伙企业，不属于合伙企业法调整范围，不应适用合伙企业法。三、判决结果错误。表现在：吴某某在第二次开庭表示同意黎某某退伙后，合伙期间共同购置的财产如何处置、合伙债权债务如何清收、清偿问题。法院应当查明合伙双方留存的共同财产有哪些、债权债务多少以及如何处理。而事实上，双方所投资金主要用于支付租金、工资、费用、装修费、修理费之上，购置财务均为小件物品，可供分割财产很少，由于双方纠纷，景点谁都不积极经营，现负债过多，已经停业多时，双方投资无法收回。因此一审判决退回投资款于法无据。从黎某某诉求看，其退伙时要求对方退还其投资款，没有合同根据与法律依据。黎某某退伙存在过错，其退伙造成合伙项目无法继续经营与亏损，其本身应当承担因其退伙造成对方损失的赔偿责任。吴某某作为合伙另一方无过错，不存在退还对方投资款的义务。故请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
黎某某辩称：一、上诉人请求撤销一审判决理由不成立。一审法院对于亏损的确定与承担是正确的，也属于合同约定之范围。答辩人在前两次开庭中都一一陈列亏损条据，亏损金额（略）．4元，这是双方共同确认的事实，有庭审笔录为证。原判第三项判决吴某某退还的合伙款正确。购置的财产（略）．9元、装修费（略）．7元已成为固定资产。另外，吴某某为了自己的利益开支现金（略）元，还有答辩人出资的尚未入帐的投资款（略）．2元，除亏损的（略）．4元，其余资产折价以及（略）．05元均由吴某某自己使用，故吴某某具有返还价款的义务。原判第四项是正确的。双方既然终止合伙关系，答辩人另外投资的物品应如数予以返还。二、一审判决（略）元为吴某某自己使用资金正确。答辩人认为，吴某某在合伙之前欠海利公司租金5万元是吴某某个人欠款，与答辩人无关。交旅行社X万元，交哪一个旅行社，收款人是谁，事实是否存在也无法确认。吴某某继续经营，生意很旺，这都与前期有关。吴某某与刘家良串通一气私开白条冲帐侵吞现金6000元也应由吴某某负担。关于修路方面有两张，一张收款人是吴某茂，另一张是李家良，修路只有吴某茂，李家良未修路，吴某某将此入帐无理。（略）元给海利公司刘放，该条据没有刘放签名无法确认用途和价值。三、吴某某没有登记为合伙企业，其称不损害答辩人利益是虚假的。四、对于退伙日期，答辩人在4月19日结帐以后已退出合伙，不再参与经营，吴某某经营至今。一审适用法律正确，判决终止合伙协议符合双方的自愿意愿，双方在庭审中均同意终止合伙，现答辩人继续使用合伙财产，就应返还投资款给答辩人，固定资产投资和购置物品不属于亏损额。综上，请求二审法院驳回吴某某的上诉，维持原判。
经审理查明：2004年2月19日，吴某某与黎某某签订《合作经营门山园景点协议书》，协议约定：吴某某以自己持有的门山园景点经营管理权及其前期投入作价25万元与黎某某合作，共同经营该景点。黎某某投入现金人民币（略）元，双方各占股份比例为吴某某49％，黎某某51％；吴某某持有门山园景点的经营管理权以琼海市海利公司及其委托人的《租赁协议》为依据。双方合作方案及经营模式由双方协商制订，重大决策双方协商确定，日常经营管理由吴某某具体负责。财务由双方共同管理。经营收入除去费用和预备金外，双方按比例49：51分配。协议还约定，为保证景点正常经营，吴某某必须保证该景点经营管理权连续性，黎某某不得中途撤出资金，哪方违约就由哪方赔偿对方损失。本协议书以双方26万元资金到位生效。双方协议书签订后，从2004年2月19日即开始合作经营门山园景点。在合同履行过程中，会计周长景、刘新伟由黎某某派出，吴某某派出人员有王洪刚，在2004年5月3日前分22次共交款26万元给吴某某，在资金使用上，双方以黎某某投下的现金26万元中的（略）．80元建立了流动资金帐本(黎某某出资的26万元中尚有（略）．20元未记入帐本)，负责记帐的为会计周长景，双方结帐自2004年2月19日起至2004年4月20日止，帐的收方为（略）、80元，付方(支出)为（略）．26元，余额为1176、54元。其中付方的支出情况，1、购置财产（略）．91元；2、装修费为（略）．70元；3、实际性开支（略）．40元；4、双方争议的使用资金为（略）元。该笔资金的使用情况为：2004年2月26日吴某某交给海利公司2003年6月1日至2004年5月3日的租金5万元，该款经手人为海利公司刘放，该事实有刘放出具的收据并加盖琼海海利旅游发展有限公司印章为证；2004年3月7日付刘放（略）元，该款由刘放向吴某某出具了收条并由黎某某派出人员李新伟在此收条上签名，收条内容为＂今收到吴某某交来餐厅装修费(腊像馆)（略）元，铁皮房3500元，鱼塘8300元，共计（略）元。此据两清。＂对该条据李新伟的签名黎某某认为是假冒的。2004年3月5日李家良代交公路X路费6000元，该单据上有李新伟签名；交旅行社押金2万元，该四项为（略）元；其它零星争议费用如汽油发票、购买零星物品等62张条据为（略）元(详见由黎某某举证的未认同帐目一审卷宗副卷一第13页－14页)以上共计（略）元属于诉讼中双方争议资金。但该资金的使用情况也由会计计入帐本。对于1、2、3项资金共计为（略）元，双方均认可是投入门山园内的费用。对此，有黎某某以及其委托代理人肖贵成于2004年11月3日出具给法院的《本人意见书》上予以认可。上述四项付出总计（略）．26元与收方（略）．80元基本相符，仅剩余额1176．54元。
另查，门山园景点经营权是由吴某某作为乙方，琼海海利旅游发展有限公司(以下简称海利公司)作为甲方，双方于2003年5月10日签订租赁协议，协议约定：甲方同意将门山园中心园区内的佛堂、腊像馆、潇湘馆在现有条件下租赁给乙方开发使用。租赁期限10年，自2003年6月1日至2013年5月30日止。租金第一年为5万元，第二年租金在5万元基础上递增15％，以后每年以此递增(即第一年5万元，第二年为5．75万元，第三年6．5万元)。乙方在进入门山园时，先交付甲方租赁押金3万元。第一年由于有装修期，因此第一年的租金是在乙方装修完接待旅游团后一个月内交付第一年租金，从第二年起每年租金在6月1日前交付。双方还约定了其他一些条款内容。自2004年2月19日双方订立《合作经营门山园景点协议书》后，由吴某某在2004年2月26日申请开业登记，其登记以吴某某个人名义进行个体工商户申请开业登记，参加经营家庭成员为其丈夫王洪刚、姐妹王利红、表姐妹周双丽，并没有登记为合伙企业。2004年4月20日双方结帐后，会计将帐本交给黎某某保管，至同年5月20日黎某某才将帐本移交给吴某某。
对于门山园景点是否存在收益，吴某某认为不存在收益，且还存在大量亏损。对于是否存在收益以及亏损，双方共同记帐中没有记录盈利以及除资金使用以外的其它亏损帐目。双方自4月19日至4月20日结帐中由于对一些资金的使用存在纠纷，自4月20日以后双方再没有共同的记帐凭证。对于退伙时间，双方争议较大。黎某某称自4月20日由于对资金使用问题发生争议后，以后其不再参与经营和管理，其本人以及其派出人员均被逼出门山园景点，一切事务不让其参与和知情。其退伙时间应是4月20日。而吴某某称4月20日至5月30日期间，黎某某还继续向吴某某支付投资款8000元、支付合伙项目工资、费用共2万余元，履行其合伙投资义务，直到5月28日仍由其侄女周安妹管理收入、签署营业报表，其在二审询问中表示黎某某的退伙时间应是5月30日。对于之后的投资行为黎某某认为是为了履行合同中约定的＂本协议书以黎某某26万元资金到位生效＂该项出资生效义务。至2004年5月20日，吴某某致函黎某某，要求其回来商议门山园下一步运作通知，同时将该信件内容以及寄信情况在琼海市公证处进行了公证。
另属于黎某某个人财产的＂远大＂牌中沙摩某某一车、电冰箱一台、铁皮简易棚一间尚留在门山园，吴某某予以认可并同意退还。至于黎某某提出的房内尚有香烟、矿泉水、饮料等财物，吴某某不予认可。
二审认定事实所采纳的证据除双方当事人在一审中已经提供的证据，还包括在二审中提供的海利公司出具的2004年2月26日收到5万元租金的收据、刘放出具的有李新伟签字的收到（略）元的收条以及二审中双方当事人的陈述。
本院认为：上诉人吴某某与被上诉人黎某某于2004年2月19日所订立的《合作经营门山园景点协议书》属于双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的禁止行规定，属有效协议书。双方在履行协议过程中，吴某某以其持有的门山园景点经营管理权及其前期投入作价25万元投入到合伙经营中，黎某某以现金出资26万元投入到合伙经营中，双方自2004年2月19日至同年4月20日这段时间，双方共同经营，对合伙开支由双方共同派出人员记帐。由于从4月19日开始对帐至4月20日，黎某某对吴某某部分资金的使用产生怀疑，双方由此引发纠纷。关于双方争议的退伙时间，上诉人吴某某认为黎某某系认为经营状况不好既擅自离开，实际退伙时间应视为5月30日；被上诉人认为其是4月20日被迫离开，退伙时间应是4月20日。但从本院查明的事实来看，4月20日应是双方对帐产生纠纷之日，黎某某称4月20日被吴某某赶走不符合客观实际，也没有证据证明，且黎某某直至5月3日才停止出资，因此，以吴某某认可的5月30日视为黎某某退伙的时间。由于是黎某某擅自退伙，双方并未协商一致，且双方的合伙协议仅约定黎某某不得中途撤资，并未对具体退伙事宜进行约定，因此，双方未对经营期间的帐目、退伙问题进行处理。对于黎某某4月20日以后投入的合伙资金（略）．2元，由于双方没有共同计入开支帐，故该款应列入尚未使用的资金。对于双方争议的使用资金为（略）元，其中吴某某交给海利公司2003年6月1日至2004年5月3日的租金5万元，该笔资金并非吴某某用白条入帐，而是有海利公司刘放出具的收条为凭，但该笔资金是否应计入合伙经营费用中，是否应该属于吴某某个人合伙前应缴纳的资金，双方合同没有明确约定，但从双方的合伙协议书来看，协议书中将吴某某持有的与海利公司的《租赁协议》写进了协议中，而且海利公司对第一年租金的交纳是在景点装修完毕后开始接待旅游团后一个月内交付第一年租金。因此，该笔租金到双方合伙经营门山园后才交给海利公司符合实际情况，当时黎某某也没有表示反对，也已入帐。但由于黎某某实际参与合伙时间为3个月12天，一年5万元租金，平均每月租金为4166．7元，3个月12天的租金为（略）．8元，其余（略）．2元租金是吴某某独自经营期间使用，该（略）．2元租金应计入尚未使用的资金中。对于2004年3月7日付刘放（略）元，该款由海利公司刘放向吴某某出具了收条并由黎某某派出人员李新伟在此收条上签名，且收条的内容也具体注明了具体使用情况，因此，该笔资金的使用应视为黎某某已经认可。对该条据李新伟的签名黎某某认为是假冒的，但没有提供证据支持其主张，故黎某某认为该笔款系吴某某个人使用没有证据，其主张退还本院不予支持。同样，2004年3月5日李家良代交公路X路费6000元，该单据上也有黎某某派出人员李新伟的签名，是用于合伙经营，因此，其主张退还不予支持。对于旅行社押金2万元，因该款系吴某某与海利公司之间发生的，且吴某某还在继续经营，今后可由吴某某向旅行社主张退还，故该款可列入尚未使用的资金。其它零星争议费用如汽油发票、购买零星物品等62张条据为（略）元，这些条据均没有李新伟签名，虽然会计已经入帐，但难以确定是否用于经营门山园景点的费用，故黎某某不认可的这一部分费用应计入尚未使用的资金。其余（略）元费用，黎某某本人认可是投入到了合伙经营中。但黎某某认为购置财产（略）．91元，装修费为（略）．70元，实际性开支（略）．40元，其认为只是实际性开支（略）．40元属于亏损，其余费用均用于门山园，而门山园现在由吴某某经营，这些投入使得门山园已经增值，吴某某享受着这些投入增值所带来的利润。但事实上，双方在合伙经营期间没有任何证据反映双方经营门山园景点存在利润，也没有证据反映双方为经营门山园景点所作的一些必要的投入已带来增值，因此，黎某某认为门山园景点已经增值，没有证据证明。对于门山园景点这一租赁物，双方合伙时没有对其价值进行评估，没有对财产进行清点，而双方在退伙时，也没有对财产进行清点，因此，对其价值，本院只能按照双方协议作价的25万元定价。综上，合伙期间双方尚未使用完毕的现金资金为：没有记帐的资金（略）．2元、押金2万元、吴某某不能明确说明用于合伙的资金（略）元、尚余租金（略）．2元以及记帐所剩余额1176．54元，合计（略）元可以作为尚未使用的资金，加上门山园景点作价25万元，尚余合伙财产（略）元。对于景点由谁经营的问题，上诉人也提出其不想经营该景点，但由于上诉人吴某某是以门山园的前期投入和经营管理权入伙，企业名称也是以吴某某以及家庭成员的名义办理个体工商户的营业执照，因此，该景点应由吴某某自行继续经营。因黎某某所占合伙资金比例为51％，故应分得合伙财产份额为（略）．3元，吴某某占合伙资金比例为49％，应分得合伙财产份额为（略）．7元。现吴某某继续经营门山园景点，故吴某某应支付现金（略）．3元给黎某某。至于黎某某投资之外的财产＂远大＂牌摩某某一辆、电冰箱一台、铁皮简易棚一间，吴某某同意退还，但认为铁皮棚内并没有香烟、矿泉水、饮料等物资遗留，黎某某也没有提供尚存的香烟、矿泉水、饮料的证据，也没有提供具体数额，故对黎某某要求退还香烟、饮料等的诉讼请求不予支持。对于上诉人吴某某要求全部驳回黎某某的诉讼请求的上述理由本院亦不予支持。原审判决解除双方的合伙关系正确，但对合伙期间的部分资金使用情况认定事实不清，且适用法律不当，应依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一、二、三项，《中华人民共和国民法通则》第三十条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第五十四条之规定，判决如下：
一、维持海南省琼海市人民法院(2004)琼海民二初字第X号民事判决第一项；
二、撤销海南省琼海市人民法院(2004)琼海民二初字第X号民事判决第二、三项；
三、变更海南省琼海市人民法院(2004)琼海民二初字第X号民事判决第四项为：上诉人吴某某应于本判决生效之日起五日内退还被上诉人黎某某所有的合伙外财产＂远大＂牌摩某某一辆、电冰箱一台、铁皮简易棚一间给黎某某；
四、上诉人吴某某应于本判决生效之日起十日内支付给被上诉人黎某某（略）．3元。
一、二审案件受理费各6546元、一审其它费用1000元，合计（略）元，由上诉人吴某某负担9016元，由被上诉人黎某某负担5076元。
本判决为终审判决。
审判长文妙
审判员陈海燕
审判员谭永强
二00五年六月三十日
书记员李凌燕
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