山东省东营市中级人民法院
民事判决书
(2004)东民一终字第X号
上诉人(原审被告)：孙某某，男，X年X月X日出生，汉族，农民，广饶县X镇X村人，现住（略）。
委托代理人:呼士广，山东正义之光律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：李某某，女，X年X月X日出生，汉族，农民，广饶县X镇X村人，现住（略）。
委托代理人:马长生，山东天地恒律师事务所律师。
委托代理人:王作稳，山东天地恒律师事务所律师。
上诉人孙某某因工伤某故损害赔偿纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院(2003)广民初字第X号民事判决，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙某某及委托代理人呼士广，被上诉人李某某及委托代理人马长生、王作稳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，被告孙某某系广饶县喜德福食品厂业主。2001年7月28日，原告到该厂从事糖果包装工作，双方未签定劳动合同，没有固定工资，被告按糖果班产量给原告发工资。2001年12月5日在工作过程中，原告左手除拇指外其余4指被机器绞断。经解放军89医院治疗112天出院。2002年6月10日，广饶县劳动和社会保障局认定原告为工伤。2002年9月9日，东营市劳动鉴定委员会作出东劳鉴字(2002)第X号劳动鉴定书，原告的伤某为7级，部分丧失劳动能力。原告申请复议，2002年12月18日，东营市劳动鉴定委员会作出东劳鉴字(2002)第X号劳动鉴定书，原告的伤某为7级，部分丧失劳动能力。原告不服，向山东省劳动鉴定委员会提出重新鉴定的申请，2003年5月8日经山东省劳动鉴定委员会鉴定，原告伤某程度为六级。原告因伤某鉴定花去鉴定费800元，交通费210元。2003年9月2日，广饶县劳动争议仲裁委员会以被告广饶县喜德福食品厂已于开庭前经广饶县工商局注销，其主体资格消亡为由，驳回了原告的仲裁请求。另查明，被告尚欠原告自2001年9月5日至12月4日工资2005.1元。
原审法院认为，原告作为劳动者在工作过程中遭受事故伤某，有权获得经济补偿。被告没有为原告缴纳社会保险，其经营的广饶县喜德福食品厂已经注销，赔偿责任应当由被告个人承担。对原告要求被告支付工伤某贴、一次性伤某补助金、一次性伤某抚恤金、鉴定费、交通费、住院伙食补助费的请求，予以支持。其工伤某贴应自受伤某日计算到第一次劳动鉴定作出之日止。因原告按月计算的工资低于东营市职工平均月工资，其工伤某险待遇应按东营市职工平均工资的75%计算。对原告主张的工资和经济补偿金，被告应按照原告提供的证据支付。本案是一起因工伤某起的损害赔偿案件，对于原告主张的未签订合同经济补偿费及养老、医疗保险待遇，在本案中不作审理。原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《企业职工工伤某险试行办法》第十七条、第十八条、第十九条、第二十四条第四项、第二十七条、《山东省劳动厅关于贯彻劳动部〈企业职工工伤某险试行办法〉的补充通知》第五项之规定，判决：一、被告孙某某于本判决生效后10日内支付原告李某某工资2005.41元、经济补偿金501.35元，共计2506.76元。二、被告孙某某于本判决生效后10日内支付原告李某某工伤某贴（略）.75元、一次性伤某补助金（略）元、一次性伤某抚恤金（略）元、交通费210元、鉴定费800元、伙食费1120元共计（略）.75元。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5466元，由原告负担118元，被告孙某某负担5348元。
上诉人孙某某不服原审判决上诉称，原审认定事实错误，适用法律不当。理由：一、原审采用东营市在岗职工平均工资来计算被上诉人伤某待遇的依据错误，应采用职工平均工资来计算。二、原审使用的劳动能力鉴定结论与事实不符，被上诉人的手指已经全部接活，劳动能力没有多大的妨碍，不符合六级伤某的法律规定。故请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人李某某答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。
经审理本院认定，双方当事人对以下事实没有争议：上诉人孙某某系广饶县喜德福食品厂业主。2001年7月28日，被上诉人到该厂从事糖果包装工作，双方未签定劳动合同，上诉人按糖果班产量给被上诉人发工资。2001年12月5日在工作过程中，被上诉人左手除拇指外其余4指被机器绞断，经解放军89医院治疗112天后出院。2002年6月10日，广饶县劳动和社会保障局认定被上诉人为工伤。
双方当事人在二审中争议的主要问题有：一、被上诉人的伤某鉴定与事实是否相符，上诉人申请重新鉴定的理由是否符合法律规定；二、原审判决对被上诉人的伤某待遇计算依据是否符合法律规定。
上诉人针对争议的问题提交证据二份，一、上诉人书写的对被上诉人的劳动能力进行复查鉴定的申请。证明被上诉人伤某等级与事实不符。二、市统计局出具的证明一份。证明2000年度东营市地方企业在岗职工平均工资为9307元，上诉人属于地方企业，一审适用东营市在岗职工平均工资不符合法律规定，应适用地方企业平均工资计算工伤某遇。被上诉人质证后认为，被上诉人伤某符合六级伤某的标准，鉴定结论符合法律程序，鉴定机构均具有鉴定资格，上诉人主张重新鉴定的理由不能成立。主张使用地方企业在岗职工平均工资计算是对法律的误解，当地职工平均工资应包括企业、行政事业单位，上诉人提供的证明与工伤某定的计算标准不一致。被上诉人在二审中未提交新证据。
本院认为，上诉人与被上诉人对于被上诉人的工作时间、广饶县劳动和社会保障局工伤某认定无异议，本院直接予以确认。对双方当事人在二审中争议的问题分述如下：
一、上诉人申请重新鉴定是否符合法律规定。根据《企业职工工伤某险试行办法》的规定，伤某等级的鉴定由各级劳动鉴定委员会作出，职工对劳动鉴定委员会伤某等级鉴定结论不服的，可以向当地劳动鉴定委员会办公室申请复查；对复查鉴定结论不服的，可以向上一级劳动鉴定委员会申请重新鉴定，复查鉴定最终结论由省级劳动鉴定机构作出。本案被上诉人受伤某2001年12月5日，住院治疗112天出院，治疗终结。2002年6月10日，广饶县劳动和社会保障局认定被上诉人为工伤。2002年9月9日，东营市劳动鉴定委员会作出东劳鉴字(2002)第X号劳动鉴定书，被上诉人的伤某为7级，部分丧失劳动能力。被上诉人申请复议，2002年12月18日，东营市劳动鉴定委员会作出东劳鉴字(2002)第X号劳动鉴定书，伤某为7级，部分丧失劳动能力。被上诉人不服，向山东省劳动鉴定委员会提出重新鉴定的申请，2003年5月8日经山东省劳动鉴定委员会鉴定，原告伤某程度为六级。被上诉人三次伤某鉴定程序均符合法律规定。上诉人主张鉴定结论不符合事实，证据不足。上诉人提出重新鉴定的理由是依据2004年1月1日施行的《工伤某险条例》第二十八条“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤某工或者直系亲属、所在单位或者经办机构认为伤某情况有变化的，可以申请劳动能力复查鉴定”的规定。被上诉人的工伤某定在本条例实施之前，不适用本条例的相关规定，其理由不充分，而且上诉人无证据证实被上诉人伤某有变化，故对上诉人申请重新鉴定的主张不予支持。原审采信山东省劳动鉴定委员会的最终鉴定结论符合法律规定，应予以维持。
二、原审对被上诉人伤某待遇的计算依据是否正确。根据《企业职工工伤某险试行办法》的规定，计发工伤某险待遇时，本人工资收入低于当地职工平均工资百分之七十五的，以当地职工平均工资百分之七十五为计发基数。被上诉人主张月平均工资为750元，上诉人认为该工资数额不准确，但未提供相应证据予以反驳。上诉人在二审中提交2000年度东营市地方企业在职职工平均工资9307元的证明，主张应以此为计发基数比较符合被上诉人的实际情况。本院认为，该证据不属于二审中新出现的证据，原审判决依照东营市统计局出具的2000年度全市在职职工平均工资（略）元的百分之七十五为计发基数符合法律规定，应予以维持，上诉人该主张理由不充分，不予支持。
上诉人对原审判决认定的各项赔偿项目没提出异议，本院直接予以确认。
综上，上诉人的上诉理由不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第一项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5466元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长杨秀梅
审判员刘国海
代理审判员翟玉芬
二OO四年七月二十七日
书记员于妤
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