东营市河口区人民法院
民事判决书
(2003)河民初字第X号
原告杨某，女，X年X月X日生，汉族，河口采油厂准备大队职工，住（略）。
委托代理人齐志英，山东天地恒律师事务所律师。
被告胜利石油管理局河口医院，驻（略）。
法定代表人宋某某，院长。
委托代理人曲某某，男，X年X月X日生，胜利石油管理局河口医院医务科主任，住（略）。
委托代理人王育奇，山东恒源盛律师事务所律师。
原告杨某与被告胜利石油管理局河口医院医疗服务合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杨某及其委托代理人齐志英，被告胜利石油管理局河口医院的委托代理人曲某某、王育奇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，我因“左大腿摔伤后疼痛，不能活动1小时”于2002年12月24日入住被告单位治疗，被告为我诊断为：闭合性股骨骨折。并告知我于2002年12月31日为我行切开复位伽玛钉内固定术，手术后我们得知被告为我使用的是梅花针，而不是伽玛钉。2003年3月17日我突感左大腿剧烈疼痛，被送往被告单位拍片检查，发现梅花针断裂，已长成大量新骨的原骨折部位再度骨折。我遂到胜利石油管理局中心医院进行全面检查，再次证实了上述事实。于是我于2003年4月1日在胜利石油管理局中心医院行“切开梅花针取出，骨折复位，解剖钢板内固定术”，至今钢板仍未取出。
我认为，被告没有为我提供安全的治疗方案和方法，并且擅自改变与我的约定内容，在没有得到我同意的情况下将伽玛钉固定改为梅花针固定，导致在原告大量新骨己生成的情况下由于梅花针髓内断裂而再度骨折，被告的行为侵犯了我的知情权、安全权和选择权，根据我国合同法、民法通则、消费者权益保护法等法律的相关规定，请求法院依法支持我的以下诉讼请求：一、请求判令被告退还我医疗费7030．4元，支付我医疗费（略）．7元，轮椅费用1210元，误工费4476元，住院伙食补助费870元，共计（略）．1元。二、要求被告承担我继续治疗的费用。
诉讼过程中，原告的诉讼请求部分变更为：医药费（略）.7元，误工费6609元，共计（略）。1元。
被告胜利石油管理局河口医院辩称，一、被告认为原告主张的赔偿数额与被告的医疗行为无直接关联；二、原告所受损害是在与被告医疗服务合同终止后发生，且其致害原因还不能确定，医院无过错；三、医院不应承担民事责任。
经过原告陈述及被告答辩，本院认为本案的争议焦点主要有以下二点：一、原告所受伤害是否是因被告违反医疗服务合同而造成的；二、原告的诉讼请求计算依据是否合理合法。其中原告就第一个争议焦点证明其相关主张是本院就其第二个争议焦点提供的证据进行认质的前提。
针对第一个争议焦点原告提供了以下证据：
证据1，河口医院出院诊断证明书及住院病历(均为复印件)，在其病历首页，手术名称部，可以看到原名称某伽玛钉内固定术，后更改为梅花针内固定术，在手术记录一页倒数第五行，记录：术中无法应用伽玛钉内固定术，这说明了原手术为伽玛钉内固定术，另外病患双方签订的手术协议并没有约定手术材料，本身说明被告侵犯了原告的知情权，该手术协议为格式合同，是由被告提供的，原告根本就没有选择的权利只能在上面签字，原告作为一名消费者，有权知道被告为其治疗的方案及使用的材料，被告没有告知，本身就是违法的。另外，该证据还证明以下内容：第一，原、被告之间存在医患关系；第二，出院医嘱不完全，没有告知患者锻练和活动中的注意事项。因此，被告侵害了原告的知情权、选择权、安全权，另外，该病历为电子病历，不符合我国法律规定的病历书写要求，其真实性无法保证。
被告对该证据本身没有异议，但对证明目的提出以下质证意见：一，该证据证明医患服务合同自2002年12月24日起至2003年1月15日止；二，手术方案为预定方案；三，患者骨质硬化，髓腔封闭，为先天发育异常，使用梅花针内固定术在手术中已向患者家属讲明并经其同意；五，病患双方签订的手术协议并没有约定手术材料，并已告知原告手术中可能发生的意外及主要并发症；六，手术成功，效果好；七，住院病历从整体上说明医院的治疗行为符合医疗规范，医院无过错；八，医院的医嘱明确具体，在出院记录和2003年1月12日、13的病情记录中都能得到证实。
证据2，原告2003年3月17日在被告处的摄片检查报告单：证明2003年3月17日被告为原告固定的髓内梅花针断裂，在原告已有大量新骨生长的情况下造成原告再度骨折。
被告对该证据本身没有异议，但认为该证据证明已有大量新骨生长说明被告为原告的治疗行为正确，并且效果良好。
证据3，断裂的梅花针实物，该梅花针是原告在胜利石油管理局中心医院行梅花针取出术时，取出的当时被告为原告治疗时所用的手术材料。证明目的与证据2相同。
被告对该证据质证认为：一，该物证是不是手术材料梅花针无法确定；二，是不是从原告杨某体内取出的梅花针也不能确定。
证据4，2003年3月19日原告在胜利石油管理局中心医院所拍摄的X光片，原告认为该片与证据3相互对映，该片显示梅花针断为两节，一长一短，该片同时显示被告为原告安装的梅花针直径、长度均未能达到相应的要求。梅花针直径应略宽于髓腔，长度应达髌骨上端，如此才能使梅花针相对固定，但是被告为原告安装的梅花针宽度尚不及髓腔宽，长度仅到股骨中段，且呈现歪斜状态，使梅花针处于不稳定的状态，这是造成梅花针断裂的原因之一。
被告对该证据质证认为：一，该证据本身的来源缺少证据证明；二，由于断段错位，造成髓内针倾斜，并不是髓内针在髓腔内倾斜；三，从片中可以看出髓内针与髓腔之间并没有缝隙，是充实的。
证据5，胜利石油管理局中心医院的出院诊断证明和住院病历一份(均为复印件)，证明原告于2003年3月19日至2003年4月24日在中心医院住院治疗，诊断为：左股骨骨折术后钢针断裂和再骨折。入院后行'切开梅花针取出，骨折复位，解剖钢板内固定术'和'自体骨骨髓移植术'。
被告对该证据质证认为：对证据本身没有异议，但该证据与本案无直接关联性且该证据证明先骨折后钢针折断。
证据6，原告的丈夫毛某出庭作证的证言，用于证明被告为原告使用梅花针内固定术是由于被告的经营需要，而没有考虑患者的病情需要。
证人的某言是：当时为原告做手术时医生说有三套手术方案，并说伽玛钉比较好但比较贵，说价格是2600元，我请求用伽玛钉，当时我把钱交给了刘某堂医生，当时院方没有告诉我其它手术方案。手术快作完时，医生出来告诉我，我妻子髓腔比较窄小，不能用伽玛钉，只能用梅花针，我说既然你们已经快作完了，就没有说什么。
原告认为通过该证言可以证实被告擅自改变手术方案没有经过患者及其家属的同意，没有向患者及其家属说明具体的治疗方案及存在的风险，尤其是后来进行的梅花针内固定术，在手术前没有经患者及家属的同意，没有向患者及其家属说明具体的治疗方案及存在的风险，就擅自使用了该手术方案。
被告对证人证某质证认为：证人自某在手术前有三套手术方案，因此在术中因患者体质特殊，使用梅花针内固定术是在预定方案之中，不是更改。二，手术中的风险及可能发生的并发症，在医患双方术前签订的手术协议中已告知；三，按照医疗常规，只要告知患者手术名称即可，无需告知患者使用何种手术材料。
针对第一个争议焦点，被告提供了以下证据：
证据1，被告的医疗机构执业许可证(与原件核对后的复印件)，证明被告的主体资格，原告注册时的名字为胜利石油管理局第四医院，后于1999年4月变更为胜利石油管理局河口医院。
原告对该证据无异议。
证据2，原告住院的病历一组，证明一、原、被告之间的医疗服务合同自2002年12月24日起至2003年1月15日止；证明二、手术方案为预定方案；证明三、患者骨质硬化及髓腔封闭，为先天发育异常，属特殊骨质，证明四，使用梅花针内固定在手术中已向患者家属毛某说明并经其同意，证明五，手术协议并未约定使用的手术材料，证明六、手术成功效果良好。该组证据从主体上证明医院的诊疗行为符合医疗规范和技术规程，被告无过错。
原告对该证据质证认为：首先从证据的形式上病历的书写不符合卫生部颁布实施的病历书写规范，该规范规定书写病历必须用蓝色或蓝黑色钢笔书写，被告提供的病历为电子病历，对其真实性有异议；另外从证明的内容上，对被告主张的证明问题一认可；对被告主张的证明问题二，被告提供的证据不能证明其主张的证明问题，手术护理记录单与手术记录相互矛盾，手术名称不一致；对被告主张的证明问题三，被告依据的病程记录和手术记录均为电子病历，真实性不予认可，X射线摄片检查报告单在病历中有三张，这三张均没有患者骨质异常的记录，另外，在手术前已拍摄片子，如发现患者骨质异常，应提前采取手术措施，而不应在手术过程中采取相应措施；对被告主张的证明问题四，只在手术护理记录单中有说明，而此单由被告方单方书写没有原告方的认可；对被告主张的证明问题五，病历首页，手术名称有明显涂改，将伽玛钉内固定术改为梅花针内固定术，在手术护理记录单所行手术及备注中，被告在手术中所使用的材料与术前与原告方达成的协议是不一致的；对被告主张的证明问题六，病程记录和X射线报告单只能显示当时的情况，而手术是否成功还要看其愈后的效果；总之，该组病历无法证明其改变手术方案取得原告方的同意，也不能证明其改变手术后使用的材料为合格材料，无法证明其治疗行为无过错。
证据3，胶片三张，第一张为原告入院时的摄片，第二张为正常人的摄片，通过比较可以看出原告的髓腔狭窄。第三张胶片是手术后的摄片，证明手术成功，对位对线良好。
原告对该证据质证认为：第一张胶片和第三张胶片是原告的，但第二张胶片本身并不能证明是正常人的，第一张胶片与第二张胶片不一致，也不能证明谁是正常的谁是不正常的。被告提交的病历中有2002年12月24日摄片检查报告单，该报告单并没有患者骨质异常的诊断，二、针对第一张胶片，被告应当在2002年12月24日就知道原告骨质异常，在确定手术方案时就应向原告说明并用适当的手术方案，被告没有发现该因素，本身就是被告的失误；被告提交的第三张胶片，对骨折部位对位对线没有异议，该片显示梅花针在骨髓内是倾斜的，在梅花针周围可看见黑色的低密度影，说明梅花针与骨骼之间有空隙，处于不稳定状态，梅花针长度不够。
被告对原告的质证意见进行了如下的说明：对位对线良好证明手术是成功的，手术方案与骨内腔的粗细关系不大，只是对选择手术材料的直径有关。被告方早知原告骨质异常，预定了三套方案，证人毛某某证实，
证据4，原告手术中所用型号的梅花针实物，该梅花针是张家港市苏南医疗器材厂生产的，该厂为国家免检产品，产品有合格证，所以为合格产品，厂家出具的合格证应当具有公信力。原告所用的梅花针的合格证现按要求粘贴在病历中手术护理记录单的后面，证明该材料符合有关要求。
原告对该证据质证认为：被告提交的梅花针无法证明与本案的关连性，根据消费者权益保护法的规定，产品的合格证应交给消费者，而不是由经营者自己保存，病历中手术护理记录单的后面粘贴有手术材料的合格证，也无法证明其为原告使用的梅花针与该合格证具有关连性，我们要求被告提供原告使用过的断裂的梅花针，并且我们提供的梅花针上面没有型号。另外，厂家为自己产品出具的合格证明并不能证明该产品一定为合格产品，只有国家相应的检验机构出具的检验合格证才能证明产品合格。
证据5，当时为原告进行手术的医师刘某堂、贾北平及当时为原告拍片的放射科技师吴某华出庭作证的证言。
证人刘某某的证言是：我参加了原告的手术，具体有贾北平医师负责，我是科主任也是原告的上级医师，手术前与原告家属进行谈话的是我，我向原告家属进行了术前手术优缺点的说明，原告是股骨干的上段骨折，住院后我们给她做了牵引，原告骨折为不稳定骨折，我们研究后认为做切开内固定治疗，内固定一般分为钢板和髓内针两种，钢板适用于股骨的中下段，上段一般用髓内针，髓内针材料一般有两种，一种是带锁的髓内针，伽玛针是带锁髓内针的一种，另一种是不带锁一般的髓内针，带锁的髓内针比较结实，并且能防旋，手术前已经向原告的丈夫毛某和原告的母亲解释及说明，因为病人人体的差异，病人适合那种就用那种，所以我们准备了三套手术方案，手术前我们预备了钢板、带锁的髓内针，不带锁一般的髓内针，手术准备首先选用带锁的髓内针，手术过程中我们发现原告的髓腔狭窄，扩髓困难，所以采用了梅花针。扩髓完成后，贾北平医师出去告诉原告的家属手术的相关情况，贾回来后说原告的家属同意，然后就采用了梅花针，使用梅花针后，原告的对位对线良好。原告手术后一个月来第一次复查，对位对线良好，并且有骨痂生成，恢复良好，我并嘱原告不要随便下地走动，第二次来复查时梅花针就断了，并且骨痂比以前多了。
原告对证人证某质证认为：证人是某告的职工，属被告直接管理且是原告的治疗大夫，与本案有直接的利害关系，其证言不能采信。
被告对证人证某质证认为：证人刘某某证明手术前的预案、术中的告知均经过了原告的家属同意，毛某出庭作证时对以上两点也作了自认的表示。
贾北平证言是：原告的手术我参加了，手术前向原告说明了手术方案及手术可能出现的问题，刘某堂医生详细向原告说明手术方案，原告是骨折错位，需要手术治疗，手术协议书中有原告及原告家属签字，手术中发现原告髓腔封闭，骨质硬化，钻出碎屑如石粉一样，如继续扩髓可能造成骨质辟裂或破碎，当时手术进行到扩髓七毫米后，无法进行下去，我们当时建议用最适合的方案梅花针，我对原告家属毛某说明情况后，原告家属同意适用梅花针，手术成功，对位对线良好。原告复查时，原告扶双拐，我告诉她不能下地，说她下地过早。拍片检查对位对线良好。
原告对证人证某质证认为：证人是某告的职工，属被告直接管理且是原告的治疗大夫，与本案有直接的利害关系，其证言不能采信。此外，在复查时，证人是某我说过下地过早，我说只是拍片才下的地，平常在家一直在床上休息。
被告对证人证某质证认为：我们认为证人贾某平如实陈述了手术过程和复查过程，其证言真实可信。
证人吴某某的证言是：我为原告作过两次摄片，第一次是她因股骨干上段骨折，第二次是因她髓内针断了，有人用车推她去的，从片子看针断了，当时有大量骨痂生成，去的时候原告的家属还说：“不让你下地，你非下地。”
原告对证人证某质证认为：证言可以证明梅花针断裂造成新的骨折。但证人陈某的原告的家属所说的话只是证人自某的陈述，证人所某并不属实，并无其它证据加以证实。
被告对证人证某质证认为：证人只某明梅花针断裂并没有证明造成新的骨折。
庭审中，原告在陈述其体内的梅花针断裂时的情况时讲到：当时其坐在床上，腿在身体的一边，侧着身洗脸，这时觉得腿疼痛，当天就去了河口医院进行检查，检查发现梅花针断裂了。
本院认为，界定本案医患关系的法律性质，是确定医患纠纷法律适用之前提。本案是作为原告的患者与作为被告的医疗机构之间因诊疗护理行为而产生的纠纷，原告可以就其与被告之间的医疗服务合同关系提出违约的诉讼，也可以就被告侵权提出侵权之诉。这两种诉讼的举证责任是不同的。本案原告是以第一种方式提起的诉讼。因此，按照法律规定关于谁主张谁举证的一般原则，原告要承担被告违反合同的举证责任，否则就要承担举证不能的不利后果。
针对原告的主张，原告认为被告违约主要是侵害了其知情权、选择权、安全权及出院对原告的告知义务。对于知情权和选择权，原告主要认为被告在手术时，没有具体告知其手术的几种材料，并擅自更改了原先商定的手术材料伽玛钉，为其用了梅花针，而这个更改行为也同时侵害了其选择的权利。正是由于这两个权利的侵害，所以导致了原告安全权的侵害。因此原告要分别提供相关的证据来证明被告的违约行为。
对于原告、被告就第一个争议焦点提交的证据，经过原、被告双方互相的质证，本院认为对于原告提供的证据1、2、5及被告提供的证据1，由于原、被告对对方的证据本身无异议，因此本院确认其真实性；对于原告提供的证据3及被告提供的证据4，由于原、被告无法证明各自提供的物证与本案的关联性，所以本院不予认可；对于原告提供的证据4，结合证据2、5确认该证据合法有效。对被告提供的证据2，虽然原告认为其书写不符合病历书写规范，但其证明其有关主张的证据1就是该证据的一部分，所以本院确认该证据的真实性。对于被告提供的证据3，由于其不能证明其提供的第二张胶片为正常人的胶片，所以对其证明目的，本院不予支持。对于原、被告双方分别提供的证人证某，由于证人分某和原、被告双方有利害关系，无法保证证言的独立性，因此对证人所某述的对提供证人的某方有利的证言，本院不予支持。综合以上认证，可以确认以下事实：原告于2002年12月24日因闭合性股骨骨折，到被告处进行诊治，与被告之间形成了医疗服务合同关系。原告在住院期间，被告对原告进行了内固定治疗，所采用的髓内针为梅花针。术后摄片检查为，断端对位对线良好。原告于2003年1月15日出院以后，于2003年2月18日进行了复查，复查结果为断端对位对线好，有少量骨痂生长。2003年3月17日，原告在被告处的摄片结果为：左股骨上段骨干骨折，骨折线清晰，髓内针固定，断端对位较好，对线差，向外侧成角约10度。髓内针断裂，有大量新骨生长。原告又于2003年3月19日至2003年4月24日在胜利石油管理局中心医院进行了切开梅花针取出，骨折复位，解剖钢板内固定术。
本院认为，本案为合同纠纷，认定被告是否违约，先要明确合同的内容，但医疗服务合同有其特殊性，其内容具有相对不确定性，在缔约合同时，医患双方就该合同内容达到的一致仅限于进行诊疗这一抽象内容，对于诊疗过程中具体的权利义务内容则只能依患者的特点在诊疗过程中逐步明确。此外，医疗服务合同非常简略，医患双方的门诊合同、手术合同、住院合同通常采用挂号费凭证、手术单、住院登记表等形式，其内容对双方权利义务规定并不详细。由于医学知识的专门性和医疗的时效性，医院通常不将明确具体的治疗措施写于合同之上，对患者及其家属大多采用口头告知或事后告知的形式。同时由于医患双方主观愿望和医疗客观效果之间的差异，治疗效果通常也不在合同中写明。正是基于医疗服务合同的这些特点，所以作为患者的原告的安全权、知情权、选择权等难以简单地套用。而看作为被告是否违反合同的依据也就是主要看其是否履行了诊疗义务、保护义务、说明义务、保密义务等。本案也正体现了医疗合同的这个特点。
所以对于合同内容要依照法律、治疗闭合性股骨骨折的通常方法以及公平、诚信及医生职业准则的要求来确定原、被告双方的权利义务。
针对本案，原、被告之间关于内固定手术的内容体现在手术协议上及手术前后及过程中被告的医生对原告及其家属的说明上，通过手术协议及原告丈夫的证言，可以证明被告对原告进行了必要的说明义务，对于手术的材料，要根据手术的过程来加以确定，此时，作为患者的原告的选择权是很有限的，在手术过程中，医生已对原告的家属就更换手术材料进行了说明，履行了告知义务，因此并没有侵害原告的知情权。同时医疗服务合同中，由于患者的医学知识非常有限，因此其在治疗过程是处于被动服从的地位，而医生掌握专业知识，有丰富的临床经验，可以通过检查、化验等诊疗手段掌握和了解患者的生理、病理状况，制定治疗方案、熟悉治疗过程，所以医生在诊疗过程中有一定的治疗决定权，因此本案中被告在手术过程中将手术材料变更为梅花针也是符合医疗常规的。对于出院医嘱，被告也进行了必要的说明，况且，在术后原告第一次复查时，医生也告诉过其不要下地过早的嘱告，因此，可以看出被告已经履行了必要的告知义务。
另外，医疗服务合同履行有其风险性。医疗行为可能发生患者不期望的后果，如难以避免的并发症等，而关于内固定断裂在原、被告双方签订的手术协议中也有说明，所以不能以治疗的效果作为合同是否按约履行的判断依据。
综上所述，对于原告所造成的梅花针断裂，其没有提供证据证明该损害后果是由于被告违约所造成。因此其起诉被告要求赔偿其医疗费、购买轮椅费用、误工费、住院伙食补助费的请求缺乏事实根据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告杨某的诉讼请求。
案件受理费一千二百八十六元，实际支出费用五百一十四元，均由原告杨某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。
审判长李仁玲
审判员房丽静
审判员刘某涛
二00四年四月二十五日
书记员裴玉芳
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