上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2001)沪二中经初字第X号
原告上海机械进出口(集团)有限公司，住所地上海市X路X号。
法定代表人沈某某，董事长。
委托代理人曹海燕，上海市海燕律师事务所律师。
委托代理人许云菲，上海市信能仁律师事务所律师。
被告江苏亚太水工机械集团公司，住所地江苏省泰兴市X镇X路X号。
法定代表人常某某，董事长。
委托代理人曹友志，江苏镇江金东吴律师事务所律师。
委托代理人田志华，上海市纵横律师事务所律师。
被告中国工商银行泰兴市支行，住所地江苏省泰兴市X镇X路X号。
负责人洪某某，行长。
委托代理人杨某，该单位职员。
委托代理人田志华，上海市纵横律师事务所律师。
原告上海机械进出口(集团)有限公司与被告江苏亚太水工机械集团公司(以下简称亚太公司)、被告中国工商银行泰兴市支行(以下简称泰兴支行)委托合同纠纷一案，本院于2001年10月26日受理。本院受理后，依法组成合议庭。被告亚太公司、被告泰兴支行在提交答辩状期间分别对管辖权提出异议，要求将本案移送亚太公司所在地的人民法院管辖。本院于2001年12月17日作出(2001)沪二中经初字第X号民事裁定，驳回被告亚太公司、被告泰兴支行对本案管辖权提出的异议。被告亚太公司于2002年2月8日提出反诉，后撤销。本院于2002年3月26日、6月5日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人曹海燕、许云菲，被告亚太公司的委托代理人曹友志、田志华，被告泰兴支行的委托代理人杨某、田志华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称:1996年2月5日，原告、被告亚太公司与斯华企业有限公司(以下简称斯华公司)签订合同(以下简称对外合同)十份，约定原告和被告亚太公司向斯华公司提供泵站设备，用于伊朗伊斯兰共和国甘蔗田及副产品发展公司建造的阿米尔－卡比尔排水泵站，合同总金额为4，218，668美元；原告和被告亚太公司按照时间进度表在六个月内，负责对所有电子设备、机械设备的安装、调试进行监督、指导；原告在对外合同签订后10天内，按合同金额的10%向甘蔗田及副产品发展公司开立履约保函；在安装结束，接管委员会签发“临时接管”证书及斯华公司认可泵站性能良好后，斯华公司支付最终10%的货款。鉴于原告在上述合同中实际为代理商，出口产品的质量、安装、调试等全部由被告亚太公司负责，为明确责任，原告与被告亚太公司于1996年4月24日签订了《伊朗伊斯兰共和国农业甘蔗生产发展公司泵站招标项目收购协议》(以下简称收购协议)十份，约定涉及对外合同中有关技术、安装、调试、质量等方面均由被告亚太公司负责；如因被告亚太公司产品质量及安装不能达到要求，使原告收不到最终10%的货款或造成国外客户动用10%履约保函的，被告亚太公司应承担相应责任。1996年4月30日，原告和被告亚太公司签订了总金额为人民币30，171，008元的收购合同十份。根据对外合同，应原告申请，中国银行上海分行开立了以斯华公司为受益人、总金额为421，866.80美元的履约保函十份。基于收购协议和收购合同，被告泰兴支行于1996年4月30日向原告出具了履行保证金的银行保函十份，又于同年5月3日向原告出具了不可撤销保证，保证一旦中国银行上海分行为履行保函责任向保函受益人付款，被告泰兴支行承担由此发生的一切费用。嗣后，被告亚太公司将出口的货物送至原告指定的上海仓库，原告发往伊朗，并由被告亚太公司派员赴伊朗安装调试。因设备存在质量问题，被告亚太公司一直未能取得接管委员会签发的“临时接管”证书。为维护合同履行，原告只能向中国银行上海分行申请保函延期，直至2001年5月25日履约保函项下款项被划。2001年6月21日，中国银行上海分行向原告发出催款通知。此后，原告和两被告多次协商保函赔偿事宜，均未果。原告认为被告亚太公司违反合同义务，被告泰兴支行亦未履行付款承诺，对由此造成原告的损失应承担赔偿责任，遂提起诉讼，请求:1、被告亚太公司偿付原告损失人民币5，174，697.4元。2、被告泰兴支行对被告亚太公司负连带责任。后原告变更第二项诉讼请求为被告泰兴支行偿付原告损失人民币5，174，697.4元。
原告为证明其主张的事实，提供了以下证据:
1、原告、被告亚太公司与斯华公司签订的对外合同十份。
2、原告和被告亚太公司签订的收购协议十份。
3、原告和被告亚太公司签订的收购合同十份。
4、中国银行上海分行委托中国银行香港分行开立以斯华公司为受益人的履约保函十份。
5、被告泰兴支行向原告出具的履行保证金的银行保函十份。
6、被告泰兴支行向原告出具的不可撤销保证一份。
7、斯华公司于1999年9月4日、9月21日、2000年3月6日、3月10日、5月18日发给被告亚太公司的传真，证明斯华公司要求亚太公司于9月下旬补足短缺的备件和调换错误的备件，伊朗方向斯华公司提出质量异议和索赔要求，斯华公司则要求被告亚太公司承担责任。
8、原告于2000年5月15日向中国银行上海分行出具履约保函延期申请一份。
9、原告于2000年5月15日发给被告泰兴支行要求履约保函相应顺延的函一份。
10、中国银行香港分行的划款证明。
11、中国银行上海分行于2001年5月25日发给原告的付款通知。
12、中国银行上海分行于2001年6月21日发给原告的催款通知。
13、上海市海燕律师事务所于2001年7月11日发给被告泰兴支行的函。
被告亚太公司答辩称:1、原告和被告亚太公司签订的收购协议和收购合同是买卖合同，而非进出口代理合同。原告称其在对外合同中实际为代理商，出口产品的质量、安装、调试等全部由被告亚太公司负责与事实不符。对外合同约定，原告和被告亚太公司是对外合同的共同承包人，原告和被告亚太公司负责对设备的安装、调试进行监督、指导。收购协议是对原告和被告亚太公司在对外合同中的权利和义务的明确，收购协议约定被告亚太公司委托原告收购出口有关泵站设备，即原告向被告亚太公司购买上述设备，因而是买卖合同。2、原告称被告提供的设备有质量问题没有依据。被告亚太公司提供给原告的出口设备通过商检部门的检验，并经伊朗方、斯华公司验收合格，不存在质量问题。3、原告称被告亚太公司安装达不到要求与事实不符。1996年10月1日，原告、被告亚太公司与斯华公司达成《关于第二批货物运输结算的备忘录》，约定第一批货物已到达伊朗，斯华公司应立即为被告亚太公司办理出国人员手续并支付相关费用。后被告亚太公司积极要求履行监督安装的义务，多次发传真要求斯华公司办理出国人员手续、支付相关费用并安排好设备的仓储和保养。1998年7月8日至1999年2月，被告亚太公司派员赴伊朗履行监督安装的义务，由于斯华公司未安排好设备的仓储和保养，货物已严重受损，仅监督安装了2个合同项下的设备。1999年6月2日，原告、被告亚太公司与斯华公司达成《谅解备忘录6》，斯华公司要求被告亚太公司再次派员赴伊朗进行监督安装，被告亚太公司按斯华公司的要求提供备件，斯华公司提供剩余8个合同中的1个合同的出国人员费用。嗣后，被告亚太公司履行了交付备件的义务，并提供了出国人员的相关资料，但斯华公司未支付出国人员费用，致使被告亚太公司无法派第二批人员赴伊朗监督安装调试。4、被告亚太公司不同意原告申请履约保函延期，不承担保函延期的费用。综上所述，原告要求被告亚太公司偿付10%履约保函的损失无事实依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告亚太公司为证明其主张的事实，提供了以下证据:
1、甘蔗田及副产品发展公司、伊朗工业工程检验公司、被告亚太公司和斯华公司于1996年7月28日签订的《伊朗工程开关柜和电机控制柜验收备忘录》。
2、甘蔗田及副产品发展公司、伊朗工业工程检验公司、被告亚太公司和斯华公司于1996年9月23日签订的《伊朗二期工程QW、QZ、QH型潜水泵及机械部分验收备忘录》。
3、原告、被告亚太公司和斯华公司于1996年10月1日签订的《关于第二批货物运输结算的备忘录》。
4、被告亚太公司于1996年1月19日、1997年5月4日、11月3日、11月4日、1998年5月19日、6月2日发给斯华公司的传真，以证明被告亚太公司在达成《关于第二批货物运输结算的备忘录》后，多次发传真要求斯华公司办理出国人员手续并支付相关费用。
5、原告、被告亚太公司和斯华公司于1999年6月2日签订的《谅解备忘录6》。
6、被告亚太公司和斯华公司于1999年8月30日、31日制作的备件验收清单。
7、被告亚太公司于1999年9月24日发给斯华公司补发备件清单传真件，上海华航公司于1999年10月11日出具的收货回执传真件，以证明被告亚太公司在收到斯华公司1999年9月4日的传真后，补足了备件。
被告泰兴支行答辩称:被告泰兴支行向原告出具的履行保证金的银行保函不是为被告亚太公司提供的。被告泰兴支行向原告出具的不可撤销保证是为原告向银行申请开立履约保函提供担保，被担保人是原告，权利人是中国银行上海分行，原告无权要求被告泰兴支行承担责任。
被告泰兴支行未提供证据。
上述证据经质证，原告对被告亚太公司提供的证据7有异议，对被告亚太公司提供的其他证据无异议。原告认为，被告亚太公司提供的上海华航公司于1999年10月11日出具的收货回执传真件，不足以证明被告亚太公司在收到斯华公司1999年9月4日的传真后补发了备件，即使该收货回执是真实的，被告亚太公司补足备件的时间也迟于斯华公司1999年9月4日传真规定的时间；不可撤销保证是被告泰兴支行向原告出具的，授权原告在对外付款时，可以直接从被告泰兴支行的帐户内扣取，不是为原告提供的担保。被告亚太公司对原告提供的证据7有异议，承认收到斯华公司于1999年9月4日发的传真，否认收到斯华公司于1999年9月21日、2000年3月6日、3月10日、5月18日发的传真，对原告提供的其他证据无异议。被告亚太公司认为，被告亚太公司推迟补发备件是对斯华公司不提供出国人员费用的抗辩；不可撤销保证是对原告申请开立履约保函提供的担保，不是为被告亚太公司提供的担保。被告泰兴支行对原告提供的证据13有异议，否认收到该函，对原告提供的其他证据和被告亚太公司提供的证据无异议。被告泰兴支行认为，不可撤销保证是为原告提供的担保，债权人是中国银行上海分行，不是为被告亚太公司提供的担保。
经质证，各方当事人对以下事实无争议，本院予以确认:
1、1996年2月5日，原告、被告亚太公司与斯华公司签订对外合同十份，约定原告和被告亚太公司作为贸易公司和制造商共同为位于伊朗伊斯兰共和国甘蔗田及副产品发展公司土地上的阿米尔－卡比尔排水泵站生产、安装、测试、检验并向入境港口运输全新的机电设备和所需工具，斯华公司支付货款；合同总金额为4，218，668美元；履行期限为51个月；原告和被告亚太公司按照时间进度表在六个月内，负责对所有电子设备、机械设备的安装、调试进行监督、指导；原告在对外合同签订后10日内、按合同金额的10%向甘蔗田及副产品发展公司开立履约保函；原告按合同金额的10%向甘蔗田及副产品发展公司开立预付款保函后，斯华公司支付10%的预付款，原告和被告亚太公司提供合同设备装运至入境港的装运证明后，斯华公司支付80%的货款，在安装结束，接管委员会签发“临时接管”证书及斯华公司认可泵站性能良好后，斯华公司支付最终10%的货款；如原告、被告亚太公司与斯华公司因履行合同发生争议，则该争议应提交伊朗伊斯兰共和国主管法院裁决。对外合同的附件四是履约保函的格式，附件五是预付款保函的格式。对外合同的附件四和附件五上加盖了被告泰兴支行负责人吴玄先的印章。
2、1996年4月24日，原告与被告亚太公司签订了收购协议十份，约定对外合同是收购协议的组成部分，双方均愿意受对外合同及其附件的约束；被告亚太公司委托原告收购出口对外合同涉及的泵站设备，上述设备的技术、安装、调试、质量等方面均由被告亚太公司负责；被告亚太公司按合同金额的10%向原告开立履约保函后，收购协议生效；原告收到斯华公司支付的预付款后，凭被告亚太公司按合同金额的10%向原告开立的预付款保函向被告亚太公司支付10%的预付款，被告亚太公司在规定期限将设备送至原告指定的交货地点后，原告支付80%的货款，在安装结束，原告收到斯华公司支付的10%货款后支付被告亚太公司最终10%货款；货款按汇率1:8.3计算，原告按每一期货款的7%收取手续费；如因被告亚太公司产品质量及安装不能达到要求，使原告收不到最终10%的货款或造成国外客户动用10%履约保函的，被告亚太公司应承担相应责任。1996年4月30日，原告和被告亚太公司签订收购合同十份，总金额为人民币30，171，008元。收购合同进一步明确了被告亚太公司所供设备的名称、规格、数量和价格，双方约定收购协议是收购合同的组成部分。
3、1996年4月30日，被告泰兴支行向原告出具了履行保证金的银行保函十份。后因保函受益人变更为斯华公司，1996年5月3日，被告泰兴支行向原告提供不可撤销保证，该保证的主要内容为:鉴于原告和被告亚太公司共同与斯华公司签订了对外合同，原告要向中国银行上海分行申请开立以斯华公司为受益人、金额为421，866.80美元的银行保函，又鉴于原告和被告亚太公司签订了总金额为人民币30，171，008元的收购合同，被告泰兴支行愿意为原告上述保函的开立提供担保；一旦中国银行上海分行为履行保函责任向保函受益人付款，被告泰兴支行负有不可推卸的连带责任，承担银行由此而发生的一切费用(包括本金、利息、手续费和因外汇牌价波动而引起的差价等)；如被告泰兴支行未能及时履行担保责任，被告泰兴支行授权原告在对外付款时，可主动从被告泰兴支行帐户内扣取上述费用，被告泰兴支行保证不以任何理由拒付；如被告泰兴支行帐户内暂无款项或款项不足以偿还时，被告泰兴支行同意原告所垫付的款项按逾期贷款利率计息，逾期利息按同期贷款利息另加20%计算，并在原告垫款后30天内划付原告。
4、根据对外合同，应原告申请，1996年5月8日，中国银行上海分行委托中国银行香港分行开立了以斯华公司为受益人、总金额为421，866.80美元的履约保函十份，保函的有效期至1997年5月7日。上述保函记载:如受益人发现原告和被告亚太公司违约，中国银行上海分行保证在收到付款通知后，立即向受益人或受益人指定的收款人付款，而无需受益人通过行政、司法机构证实违约事实成立；保函到期后，可根据受益人的要求延长至任何期限，如银行无法或不同意延期，或被担保方不提供担保的必要条件，则中国银行上海分行保证在无需第二次要求付款通知的情况下，向受益人或受益人指定的收款人付款。为此，原告先后8次向中国银行上海分行申请保函延期，直至2001年5月25日履约保函项下款项被划，保函开立及延期费用为人民币336，239.38元，该费用原告已支付。2001年6月21日，中国银行上海分行向原告发出催款通知，要求原告归还垫款本金421，866.8美元、逾期利息2，262.26美元。
5、合同履行期间，被告亚太公司将出口的货物送至原告指定的上海仓库，原告发往伊朗，斯华公司支付了90%的货款，原告将相应的货款付给了被告亚太公司。1998年7月8日至1999年2月，被告亚太公司派员赴伊朗履行监督安装的义务，监督安装了2个合同项下的设备。1999年6月2日，原告、被告亚太公司与斯华公司达成《谅解备忘录6》，斯华公司要求被告亚太公司再次派员赴伊朗进行监督安装，被告亚太公司按斯华公司的要求提供备件，斯华公司提供剩余8个合同中的1个合同的出国人员费用。后该备忘录未履行。
6、被告江苏亚太泵业集团公司于1999年6月28日变更名称为江苏亚太水工机械集团公司。
7、2001年5月25日的美元对人民币的汇率为1:8.2894。
各方当事人的争议焦点为:原告和被告亚太公司签订的收购协议及其收购合同的性质以及被告泰兴支行向原告出具的不可撤销保证的性质。
一、关于原告和被告亚太公司签订的收购协议及其收购合同的性质
原告认为收购协议及其收购合同是进出口代理合同，被告亚太公司则认为是买卖合同。对此，本院认为:1、收购协议明确约定被告亚太公司委托原告收购出口有关泵站设备，但该泵站设备系被告亚太公司所生产，如原告是收购其泵站设备，则无需被告亚太公司委托，且对外合同系由原告、被告亚太公司和斯华公司三方签订，约定原告作为贸易公司、被告亚太公司作为制造商共同向斯华公司供货。收购协议及其收购合同是在对外协议的基础上签订的，是为进一步明确原告和被告亚太公司的权利义务，因而不存在委托原告购买其设备的问题，应理解为被告亚太公司委托原告出口有关泵站设备。2、收购协议约定的支付方式为，原告在收到斯华公司的货款后再付给被告亚太公司，即原告从斯华公司所取得的权利要移交给被告亚太公司，原告仅从每期货款中扣除7%的手续费。3、收购协议约定，如因被告亚太公司产品质量及安装不能达到要求，使原告收不到最终10%的货款或造成国外客户动用10%履约保函的，被告亚太公司应承担相应责任。即货物出口后，因履行对外合同所产生的债务最终由被告亚太公司清偿。因此，原告与被告亚太公司签订的合同名为收购协议和收购合同，其实际内容符合委托合同的法律特征，应当认定是委托合同。
二、关于被告泰兴支行向原告出具的不可撤销保证的性质
中国银行上海分行委托中国银行香港分行开立的以斯华公司为受益人、总金额为421，866.80美元的履约保函，承诺如受益人发现原告和被告亚太公司违约，中国银行上海分行保证在收到付款通知后，立即向受益人或受益人指定的收款人付款，上述保函确立了银行对受益人的付款责任。上述保函是基于对外合同，应原告的申请开立，但既独立于对外合同的交易关系，也独立于银行和申请人之间的契约关系。被告泰兴支行向原告出具的不可撤销保证，从字面意思上看，不可撤销保证是为上述保函的开立提供担保。为此，被告泰兴支行认为不可撤销保证是为原告提供的担保，债权人是中国银行上海分行，原告则予以否认。对此，本院认为:1、原告按照对外合同的要求向中国银行上海分行申请开立银行保函，以及原告和被告亚太公司签订收购合同，是被告泰兴支行出具不可撤销保证的原因，不可撤销保证没有记载为履行哪一份合同提供担保，因此，不可撤销保证独立于上述合同。2、根据上述事实及从不可撤销保证的内容上看，该不可撤销保证是被告泰兴支行基于收购合同，应被告亚太公司的要求向原告出具，由被告泰兴支行保证在中国银行上海分行向保函受益人付款时承担银行的付款责任，如未及时履行有关责任的，被告泰兴支行授权原告在其帐户内扣取上述款项。因此，该不可撤销保证属被告泰兴支行向原告出具的在符合上述条件时授权向其收款的承诺，相对于被告泰兴支行而言即是一种附条件的付款承诺。被告泰兴支行认为其不可撤销保证是为原告提供的担保，债权人是中国银行上海分行，但被告泰兴支行既未向中国银行上海分行出具保证，又未向中国银行上海分行履行保证责任，故被告泰兴支行的辩称依据不足，本院不予采信。
综上所述，本院认为:原告和被告亚太公司签订的收购协议及其收购合同均是委托合同。根据上述合同的约定，原告负有为被告亚太公司出口有关泵站设备并将从斯华公司收取的货款交给被告亚太公司的义务，被告亚太公司负有向原告支付报酬并承担货物出口后因履行对外合同所产生的债务的义务，就本案而言，如被告亚太公司产品质量及安装不能达到要求，被告亚太公司要承担原告收不到最终10%的货款或国外客户动用10%履约保函的相应责任。现履约保函项下的款项被划，被告亚太公司也只履行10个合同中2个合同项下的设备监督安装的义务，因此，原告要求被告亚太公司偿付因履约保函项下的款项被划所造成的损失，有事实和法律依据。另外，被告泰兴支行向原告出具不可撤销保证，承诺在中国银行上海分行向履约保函受益人付款时，承担银行由此而发生的一切费用(包括本金、利息、手续费和因外汇牌价波动而引起的差价等)，如未及时履行有关责任的，被告泰兴支行授权原告向其扣取上述款项，且其已明确保证不以任何理由拒付。据此，原告有权要求被告泰兴支行偿付履约保函项下的本金、利息、手续费等。但原告既向被告亚太公司主张权利，又向被告泰兴支行主张权利，就同一笔债权主张两次权利，有违法律规定，因此，应由被告亚太公司和被告泰兴支行共同承担该款项的偿付责任。原告主张的赔偿金额包括履约保函项下的本金、履约保函开立及延期费用和利息。原告请求两被告支付履约保函项下的本金、履约保函开立费用，应予支持。由于履约保函的有效期为6个月，到期不申请延长，银行必须立即向受益人付款，且对外合同和收购协议的有效期均为51个月，因此，原告申请履约保函延期是为了履行对外合同和收购协议，由此垫付的延期费用应当由被告亚太公司承担。另外，被告泰兴支行承诺支付履约保函项下的本金、利息、手续费等，故被告泰兴支行也应承担履约保函延期费用，原告请求两被告支付履约保函的延期费用，应予支持。但原告请求两被告支付逾期付款利息，因原告尚未向中国银行上海分行支付履约保函项下的款项，故本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款之规定，判决如下:
一、被告江苏亚太水工机械集团公司和被告中国工商银行泰兴市支行共同偿付原告上海机械进出口(集团)有限公司损失人民币3，833，262.03元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
二、对原告上海机械进出口(集团)有限公司的其余诉讼请求不予支持。
案件受理费人民币35，884元，由原告负担人民币9，302.20元，两被告共同负担人民币26，581.80元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审判长马全耀
审判员张晓菁
代理审判员朱志红
二○○二年七月二十五日
书记员陈晓伟
书记员薛凤来
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