上诉人(一审被告)：陆某
被上诉人(一审原告)：彭某
一审被告：北海世纪天联投资有限公司
上诉人陆某因与彭某、北海世纪天联投资有限公司（以下简称天联公司）施工合同纠纷一案，不服合浦县人民法院（2010）合民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年6月2日受理后，依法组成合议庭，于2011年6月29日公开开庭进行了审理。上诉人陆某及其委托代理人伍庆华，被上诉人彭某及其委托代理人苏德浩，一审被告天联公司委托代理人谭小燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2009年7月24日被告陆某与被告天联公司签订了《工程施工劳务分包合同》，合同约定被告陆某以包工包料的方式承包被告天联公司位于合浦县X区内的在建1#、2#厂房的满堂钢管架设工程，工期从2009年7月26日起至10月27日止，承包单价每平米建筑面积按48元／m2计算(详细按照图纸)，被告陆某并看过涉案工程施工图纸及了解施工内容。合同签订以后，被告陆某先后请了两批人进场施工均不能完成任务，只修建了2#厂房1／5轴-l0轴的满堂脚手架工程，该工程的占地面积为x，高度为9.6米，但工程质量不合格。2009年10月29日，被告陆某与原告彭某签订《务工协议》，约定原告以包工不包料的方式建设被告天联公司位于合浦县X区内的在建1#、2#厂房的满堂钢管架设工程，承包价格为29元／m2，协议第九条还约定了原告对2#厂房其进场前已经搭设的l／5轴到l0轴满堂钢管架修复验收合格至拆架，堆放到能装车的位置，被告陆某给原告x元。协议签订后，原告修复了2#厂房l／5轴到l0轴满堂钢管架工程并对涉案工程进行建设完工，工程完工后，被告天联公司投入使用。建好的涉案工程1#厂房的长度为70米，宽36米，室内净高9.6米；2#厂房的长度为90米，宽36米，室内净高9.6米。工程完工后，被告天联公司付给被告陆某x元，被告陆某支付了x元给原告。原告认为其与被告陆某的工程款应当按照广西壮族自治区建设厅、发某、财政厅共同签发某文件【桂建管[2006]X号】规定必须在广西壮族自治区执行的标准计算，被告陆某应当给原告工程款x元，但是被告陆某只给了x元，应当支付工程欠款x元给原告，被告天联公司在欠付被告陆某工程款范围内对被告陆某欠原告的款项承担连带责任，为此向法院起诉，提出上述诉求。
另查明，本案原告与被告陆某均不能证明自己有施工资质，被告天联公司不能证明涉案工程有相关招标手续及报建手续。
一审法院认为，被告天联公司与被告陆某签订的《工程施工劳务分包合同》，被告陆某与原告彭某签订的《务工协议》均为工程承包合同，是当事人真实意思表示，且原告、被告已实际履行。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第三款和第二条规定，本案当事人均无法提交证据证实工程有招标手续，承包人有施工资质，涉案工程已经建好且被告天联公司已投入使用，可以认定工程竣工验收，因此《工程施工劳务分包合同》及《务工协议》均认定为部分无效合同，两合同中涉及工程款的约定应认定有效。原告请求被告陆某支付工程款的请求应当支持。原告彭某与被告陆某签订的《务工协议》中只对涉案工程的单价及原告修复2#厂房l／5-10轴工程被告给付x元有约定，对工程量计算标准没有约定，原告与被告陆某不能就该标准达成协议，属于约定不明。双方约定不明的，没有约定应当依照法律规定。原告提供了广西壮族自治区执行的满堂脚手架工程量计算标准的存在，其请求涉案工程按照广西壮族自治区规定的满堂脚手架计算标准计算工程量，应当支持。依照《广西壮族自治区建筑工程消耗量定额》中《工程量计算规则》(摘自广西科学技术出版社出版的2006年7月第一版87脚手架工程第309页)的规定，满堂脚手架的基本层操作高度按照5.2米计算，增高l.2米为增加半层，余下如在0.6米以内，则舍去不计算，如在0.6米以上时，则按照增加半层计算；涉案工程室内净高为9.6米，其增加层的层数为(9.6-5.2)÷1.2=3(半层)余下0.8米，折合定额为2个增加层，加上原来的基本层，即涉案工程的工程量按照X层来算，本案原告要求以2.X层来计算工程量，这是当事人的权利，可以支持。据此，涉案工程的工程量应为工程的占地面积乘以2.5，1#厂房的占地面积为x，即l#厂房的工程量为x×2.5=x；2#厂房的占地面积为x，即2#厂房的工程量为x×2.5=x；被告陆某修建的2#厂房l／5-10轴的工程量为该工程的占地面积x乘以2.5，即x×2.5=x；原告彭某所做工程量应为工程总量减去被告陆某修建的1／5-10轴的工程量，即x+x-x=x-x=x；原告建好的l#、2#厂房的工程量，应该得到的工程款为x元(x×29元／M2=x元)。《务工协议》第九条约定，原告修复好2#厂房1／5轴-l0轴部分，被告陆某应当支付x元，因此被告应当支付给原告的的工程款共为x元(x元+x元=x元)。被告陆某已经支付了x元，还应当支付工程款x元给原告(x元-x元=x元)。因此，原告请求被告陆某支付工程款x元不能全部支持。被告天联公司与原告没有直接合同关系，原告请求被告天联公司在欠付被告陆某工程款范围内对被告陆某所欠原告的款项承担连带责任没有事实及法律依据，不予支持。根据上述事实与理由，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零九条的规定，经该院审判委员会，判决：一、被告陆某支付工程欠款x元给原告彭某；二、驳回原告请求被告北海世纪天联投资有限公司在欠付被告陆某工程款的范围内对被告陆某欠付原告的款项承担连带责任的诉讼请求。
陆某不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原判认定施工合同仅部分无效错误，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下简称《解释》)第一条第一项、第三项的规定，承包人没有建筑资质，涉案工程未经招标，应当认定无效。二、原判错误适用法律。按《解释》第二条的规定，建筑工程施工合同无效，参照合同约定支付工程价款的条件为：建筑工程经竣工验收合格，约定工程价款明确。因一审被告发某的工程尚未报建，故工程并无竣工验收；原判也认为上诉人与被上诉人的工程量“属于约定不明”。因此，本案不能适用《解释》第二条而应适用其他法律。但原判按照相关规定先确定被上诉人的工程量，后认定被上诉人的工程价款，再适用《解释》第二条判决上诉人支付工程款是适用法律错误。三、原判错误认定被上诉人的工程价款。上诉人与被上诉人在《务工协议》中约定“承包价格29元”的真实意思是建筑面积每平方米29元。上诉人向一审被告天联公司包工包料的价格是每平方米建筑面积48元，如果不是按建筑面积而是按2.X层计算，上诉人的转包除了承担钢管的损耗外，每平方米还要亏算24.5元。因此，上诉人意思表示是每平方米建筑面积价格为29元。被上诉人在与上诉人结算工程款后的2010年8月声明：“2009年9月至2010年6月所搭架子的工程款以（已）Xy清……与钢管老板陆某无关”。被上诉人的意思表示也是建筑面积每平方米承包价格为29元。原判按定额“基本层操作高度按照5.2米计算，增高l.2米为增加半层”计算被上诉人施工的工程量，承包价格不是按定额而是按约定的29元，错误认定被上诉人的工程价款。综上所述，一审原告与上诉人、上诉人与被上诉人分别签订的施工合同均为无效合同，上诉人已与被上诉人结清工程款，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人彭某答辩称:一、原判认定工程价款有事实和法律依据。上诉人与被上诉人签订《务工协议》时，双方并没有意思表示要按厂房的建筑面积来计算工程量，事前被上诉人对上诉人与一审被告天联公司签订的《工程施工劳务分包合同》相关内容也并不知晓。由于《务工协议》对工程量计算标准没有约定，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条等规定，依照《广西壮族自治区建筑工程消耗量定额》中的《工程量计算规则》计算出被上诉人完成的工程量是十分合理的。二、虽然《务工协议》无效，但原审判决上诉人仍应将工程款足额支付给被上诉人有事实和法律依据。被上诉人是涉案工程的实际施工人，施工完成后，一审被告天联公司未经竣工验收即擅自使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款的规定，天联公司擅自使用之日即为竣工之日，一直以来，天联公司未就工程质量问题提出过异议，视为其默认了该工程的质量，那么，上诉人应将工程款足额支付给被上诉人。综上所述，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
一审被告天联公司述称：一审法院对天联公司的判决是正确的，天联公司与上诉人已结清工程款，请求驳回上诉，维持原判。
二审诉讼中，上诉人向本院提供了以下证据：1、被上诉人彭某于2010年8月20日出具给上诉人的《声明》，该《声明》载明被上诉人所搭架子的工程款已Xy清，其今后与天联公司所发某的一切事情与上诉人陆某无关，证明上诉人对被上诉人的工程款已结清；2、《钢管完成工程量》，证明经一审被告天联公司确认，涉案工程量为5994平方米。
被上诉人认为上诉人提供的上述证据不属于新证据，证据1只是证明双方已算清工程款，并没有结清工程款；证据2工程量清单是上诉人单方列出来的，没有得到被上诉人的确认，对其真实性有异议。一审被告认为上诉人提供的证据1与其无关，证据2是上诉人单方列出来的，对上面的签名有异议，且不属于新证据。
本院认为，被上诉人对证据1无异议，对该证据的真实性本院予以确认，但该证据只能证明上诉人与被上诉人算清了工程款，不能证明他们也结清工程款。因被上诉人和一审被告均对证据2的真实性有异议，且该工程量清单未经被上诉人的确认，因此，对该证据的真实性和关联性，本院不予确认。
各方当事人对一审判决查明的事实没有异议，本院予以确认。
本院另查明，满堂脚手架工程量计算依据为《广西壮族自治区建筑工程消耗量定额》中的工程量计算规则，建筑面积的计算依据为国标(GB/x-2005)建筑面积计算规范。根据不同的用途，搭设9.6米高满堂脚手架单价分别为：1、满堂脚手架仅用于配合主体结构施工的单价为17.92元/m2;2、满堂脚手架用于配合主体结构、抹灰施工的单价为19.13元/m2;3、满堂脚手架用于模板支撑的单价为45.339元/m2。二审诉讼中，三方当事人确认涉案搭设的满堂脚手架用于模板支撑。
本院认为，因上诉人陆某与被上诉人彭某均不具有涉案工程的施工资质，故上诉人分别与一审被告天联公司和被上诉人彭某签订的《工程施工劳务分包合同》和《务工协议》均违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款关于“建设工程施工合同具有下列情形之一，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，均为无效合同。涉案工程完成后，一审被告天联公司已投入使用，期间对涉案工程的质量未提出异议，应视为工程已经验收合格。由于上诉人与被上诉人签订的《务工协议》中仅对涉案工程的单价及修复2#厂房l／5-10轴工程价款x元有约定，对工程量计算标准没有约定，对此双方存在分歧理解，未能达成一致意见。一审法院依据《广西壮族自治区建筑工程消耗量定额》中的工程量计算规则确定涉案工程的工程量应折算成X层来计算是恰当的。在二审诉讼中三方当事人确认涉案搭设的满堂脚手架用于模板支撑，那么按照定额标准单价为45.339元/m2。鉴于被上诉人只请求按2.X层计算涉案工程量和按29元/m2计算工程价款，一审法院尊重被上诉人处分权利的意愿，按2.X层计算涉案工程量和按29元/m2计算工程价款从而确定被上诉人完成的工程量为x和总工程价款为x元是正确的，本院予以维持。上诉人以被上诉人向其出具的《声明》主张其与被上诉人之间的工程款已结清。本院认为，上诉人提供的该《声明》仅能证明其与被上诉人算清工程款，并不能证明已结清工程款，故对其该事实主张，本院不予采信。一审判决以被上诉人与一审被告天联公司之间没有直接合同关系为由，驳回被上诉人要求一审被告对上诉人所欠工程款承担连带责任是正确的，本院予以维持。综上，上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体判决恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5164元，由上诉人陆某负担。
本判决为终审判决。
审判长董新永
审判员魏岚
审判员魏玉芳
二O一一年九月一日
书记员龚安珍
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