上诉人[一审原告（被告）]黄某，男。
被上诉人[一审被告（原告）]广西翔吉物流有限公司。
法定代表人周某，董事长。
委托代理人许某某。
委托代理人王某某。
上诉人黄某因与被上诉人广西翔吉物流有限公司（以下简称“翔吉公司”）劳动争议纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2009）西民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年7月25日受理后，依法组成合议庭,并于2011年8月18日组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。被上诉人翔吉公司的委托代理人许某某和王某某到庭参加诉讼。上诉人黄某未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理认为：关于黄某与翔吉公司的劳动关系是否已经解除、于何时解除的问题，黄某主张与翔吉公司于2008年5月27日经协商解除了双方的劳动合同，提供了双方签订的《协议书》为凭，但翔吉公司对该《协议书》的真实性提出异议，而黄某在南宁市公安局心圩派出所（以下简称心圩派出所）的询问中亦承认该协议系其利用手中留存的加盖有翔吉公司公章的空白文本上自行打印的协议，其虽抗辩称是受到了刑讯逼供情形下所作的不真实陈述，没有证据证实，不采信该份协议作为确认双方劳动合同关系解除的定案依据；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题》（法释[2001]X号）第十三条规定，因用人单位作出解除劳动合同决定而发生劳动争议的，用人单位负有举证责任，那么谁提出解除劳动合同成为本案的关键，从庭审查明的情况来看，翔吉公司主张黄某自2008年2月起即自行离职没有证据证实，不予采信，如按其主张的，黄某在2008年2月后擅自离职未继续上班却未作出任何处罚决定或其他通知行为有悖一般常理，故采信黄某的主张即黄某是在接到翔吉公司解除劳动合同的口头通知后未再继续上班的；至于双方的劳动关系于何时解除，黄某系在2008年4月24日与该公司办理工某交接手续的，此后没有充分的证据证明其仍继续在翔吉公司工某至同年5月27日，应确认黄某与翔吉公司经协商自办理交接手续之日起即已解除了劳动关系。
关于翔吉公司应否给付黄某2008年2月至5月期间工某的问题，从前所述已确认黄某在翔吉公司工某至2008年4月，而翔吉公司仅发放其工某至2008年1月，理应向其补发2008年2月至同年4月期间的工某报酬5100元（1700元/月×3个月）。
关于翔吉公司应否给付黄某经济补偿金的问题，从前所述，翔吉公司提出与黄某解除劳动关系，经协商双方达成一致意见，根据《劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，应依照该法第四十七条的规定向黄某支付经济补偿金，而黄某自2006年12月11日起在翔吉公司工某至2008年4月24日止已1年零4个月，故黄某的经济补偿金应根据其终止劳动合同前十二个月的平均工某1633.33元核算为2450元{1600元/月×8个月＋1700元/月×4个月）÷12个月×1.5}。
关于翔吉公司应否支付黄某失某赔偿金的问题，《广西壮族自治区失某保险办法》第三十六条规定：“单位不按规定参加失某保险和缴纳失某保险费，致使职工某某后不能享受失某保险待遇，应当承担赔偿损失某任，赔偿标准为失某人员应当领取失某保险金或一次性生活补助的2倍。”本案中，黄某在翔吉公司工某已满1年不满5年，按规定可以领取3个月的失某保险金，翔吉公司没有为黄某缴纳工某期间的失某保险费，致使黄某不能领取失某保险金，应当承担赔偿黄某损失某责任，现黄某要求其赔偿失某赔偿金，符合法律规定，应予准许，故失某赔偿金参照《广西壮族自治区失某保险办法》第十八条第一款第一项、第二十条第一款第（一）项的规定核算为2814元（南宁市最低工某标准670元/月×70%×3个月×2倍）。
关于黄某与翔吉公司分别主张的违约金x元问题，根据《劳动合同法》第二十五条的规定，除该法第二十二条和第二十三条中规定的用人单位提供专项培训与劳动者约定有服务期及约定负有保密义务的竞业限制条款两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，黄某与翔吉公司在劳动合同中约定劳动者提前解约支付违约金的情形与该法律精神相悖，且黄某并非违约提前解除劳动合同，翔吉公司依据该合同约定要求黄某支付违约金，没有事实及法律依据，不予支持；从前所述，黄某与翔吉公司系经协商一致解除的劳动关系，黄某要求翔吉公司按合同约定支付违约金x元，亦没有依据，亦不予支持。
关于黄某应否返还翔吉公司主张的借款3000元及能否与差旅费相抵消问题，翔吉公司主张黄某于2007年9月5日和2008年3月19日分别借款2000元和1000元未还，提交了黄某出具的借条两张为凭，予以确认，黄某称该3000元系用于出差经费开支，没有充分的证据加以印证，且借款用途亦未注明系其所称的差旅费，不予采信，现双方劳动合同已经解除，黄某理应向翔吉公司清偿该两笔借款，其要求与差旅费相抵消不予偿还没有依据，不予支持。
对于市劳动争议仲裁委作出的南劳仲裁字[2008]X号仲裁裁决第四项关于翔吉公司为黄某补缴2006年12月至2008年5月期间的养老、医疗保险费的申诉请求，目前属于人民法院暂不受理的范围，故在本案中不作处理。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条及《广西壮族自治区失某保险办法》第十三条、第十八第一款第（一）项、第二十条第一款第（一）项、第三十六条之规定，该院判决如下：一、翔吉公司支付黄某2008年2月至4月期间的工某共计5100元；二、翔吉公司支付黄某解除劳动合同经济补偿金2450元；三、翔吉公司支付黄某2倍失某金损失2814元；四、黄某返还翔吉公司借款3000元；五、翔吉公司不予支付黄某违约金x元；六、黄某不予支付翔吉公司违约金x元；七、驳回黄某关于将3000元借款与差旅费相抵消的诉讼请求。案件受理费20元（黄某与翔吉公司分别已预交10元），由黄某与翔吉公司各负担10元。
上诉人黄某不服一审判决，上诉称：一、一审判决以2009年2月12日心圩派出所的询问笔录为依据，不予采信黄某与翔吉公司签订的《协议书》，是严重错误的。该询问笔录不是黄某的真实意思表示。2009年2月12日晚，黄某应心圩派出所的传唤，到派出所做询问笔录。在询问过程中，黄某坚持自己的意见，然而一位自称副局长的人员却引诱及威胁相兼，称如果不按照他们陈述的笔录上签字，即把黄某扣留，做留夜询问。黄某考虑到第二天早上要开庭，不出庭就很可能败诉，且考虑刑事案件不能仅以当事人的陈述来定案，因此黄某就按照他们的意思签字了。该询问笔录不能作为本案的定性依据。因此该询问笔录不符合证据来源的规定，派出所的传讯和笔录有强制性，不一定是当事人真实意思的表达，派出所的询问笔录，在刑事庭审中当事人都可以翻供，怎么能在民事案件中做证据呢而且这份笔录在刑事案件中并未作为定性材料。当事人在诉讼期间所作的对对方有利的陈述属于自认，在诉讼以外的时间和在与诉讼无关的场所所作的对对方有利的陈述不构成自认，这样的陈述记录仍然需要经过法庭质证，方能决定是否采纳。只有经过生效裁判确定的事实，才可以不质证直接采纳。况且，该询问笔录是以刑事案件传唤而作出的，而一审判决也认定，该派出所已作不立案处理。二、一审判决已认定是翔吉公司解聘黄某，即单方解除《劳动合同》，应按双方签订的劳动合同中第九条的约定，翔吉公司应向黄某支付违约金。然而，一审判决却对双方签订的劳动合同的违约金却字句不提。虽然《劳动合同法》规定用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，但并不禁止约定由单位承担违约金。因此，翔吉公司应按照约定向黄某支付违约金。三、一审判决已认定黄某在翔吉公司工某期间的出差，而且翔吉公司也未提供证据证明当时黄某主张的几次出差已报销，因此，黄某这几次出差的事实已确定，未报销的事实也已认定，因此，翔吉公司应对黄某的出差费用给予报销。综上，请求二审法院撤销一审判决第一、四、五、七项判决，并依法改判，本案的诉讼费用由翔吉公司负担。
被上诉人翔吉公司答辩称：一审判决适用法律正确，处理恰当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
当事人争议的焦点：被上诉人翔吉公司是否应向上诉人黄某支付2005年5月的工某及违约金x元上诉人黄某是否应向被上诉人翔吉公司返还借款3000元及上诉人黄某要求该借款与差旅费相抵消有无事实及法律依据
对一审查明的事实，被上诉人翔吉公司除对一审查明的“翔吉公司没有为黄某缴纳工某期间的各项社会保险费”、“黄某在接到翔吉公司口头解除劳动合同的通知后，于2008年4月24日与翔吉公司办理了工某交接手续，此后未再到翔吉公司上班”之事实有异议外，对其他一审查明的事实无异议。翔吉公司认为，从2007年1月到2010年11月翔吉公司为黄某缴纳了各项社会保险费，黄某从2008年1月开始一直没有到翔吉公司上班，直到2008年4月24日到翔吉公司协商解除劳动合同，并非接到翔吉公司解除劳动合同的通知后才未到翔吉公司上班。本院认为，二审期间，翔吉公司为证明其已为黄某缴纳工某期间的各项社会保险费的主张，提交了南宁市社会劳动保险事业管理所于2011年8月17日出具的证明，证明翔吉公司职工某某（身份证号：（略））2007年1月至2010年11月已缴纳基本养老、基本医疗、失某、工某、生育保险费，因此，翔吉公司的上述主张，本院予以采信，对一审查明的相关事实予以变更。翔吉公司主张黄某自行离职自2008年1月起未到翔吉公司上班而并非接到翔吉公司解除劳动合同的口头通知后未能继续上班，但未能提供充分证据证明黄某自行离职及黄某自2008年1月起未到翔吉公司上班，且如一审判决所述，如按翔吉公司的主张，黄某擅自离职未继续上班，翔吉公司却未作出任何处罚决定或其他通知行为有悖一般常理，因此，一审判决采信黄某的主张即黄某是在接到翔吉公司解除劳动合同的口头通知后未再继续上班的，并无不当，翔吉公司对此提出的异议，本院不予采信。
经审理查明：2006年12月11日，黄某到翔吉公司处担任法律事务专员，双方签订一份《劳动合同》，约定劳动期限从2006年12月11日起至2016年12月10日止，工某期间翔吉公司第一年每月向黄某支付工某1500元，月薪逐年递增100元，递增至2500元止，且翔吉公司每月为黄某报销电话费200元；该合同第九条约定，翔吉公司中途解除劳动合同，则按合同期限赔偿黄某工某剩余期限总工某的50%作为待业补助，反之黄某相应地按该标准赔偿翔吉公司经济损失。
另查明：在翔吉公司工某期间，黄某分别于2007年9月5日和2008年3月19日向翔吉公司借款2000元和1000元，至今未归还；翔吉公司已为黄某缴纳工某期间的各项社会保险费。翔吉公司发放黄某工某至2008年1月，其中黄某在2007年1月至同年6月领取的月工某为1500元，黄某在2007年7月至2008年1月期间领取的月工某为1600元，翔吉公司认可黄某在2008年的月工某应为1700元。黄某在接到翔吉公司口头解除劳动合同的通知后，于2008年4月24日与翔吉公司办理了工某交接手续，此后未再到翔吉公司上班。
黄某因与翔吉公司就拖欠工某、离职后的经济补偿金等问题发生争议，于2008年7月向南宁市劳动争议仲裁委员会（以下简称市劳动仲裁委）提出申诉，要求裁令翔吉公司支付其2008年2月至5月期间的工某6800元、经济补偿金5100元、赔偿金x元、失某金损失2436元及补缴工某期间的养老、工某、医疗保险费。2008年11月10日，市劳动仲裁委作出南劳仲裁字[2008]X号仲裁裁决，裁令自该裁决生效之日起10日内：一、翔吉公司支付黄某2008年2月至5月期间的工某6400元；二、翔吉公司支付黄某解除劳动合同经济补偿金2400元；三、翔吉公司按《协议书》约定支付黄某解除劳动合同赔偿金x元；四、翔吉公司为黄某补缴2006年12月至2008年5月期间的养老、工某、医疗保险费，具体缴纳数额及利息由社保经办机构核定，补缴社会保险费期间发生的社保待遇由翔吉公司承担；五、翔吉公司赔偿黄某2倍失某金损失2814元；六、黄某退还翔吉公司借款3000元，该款可在第一项裁决工某金额中抵扣；七、驳回黄某的其他申诉请求。黄某与翔吉公司对该裁决均不服，分别诉至一审法院，黄某请求法院判令：1、翔吉公司向黄某支付2008年2月至5月工某共计6800元（1700元/月×4个月）及经济补偿金2550元（1700元/月×1.5个月）；2、翔吉公司向黄某支付违约解除劳动合同赔偿金x元；3、黄某在翔吉公司的3000元借款与黄某的差旅费相抵消；4、翔吉公司向黄某支付失某金2814元；5、本案诉讼费用由翔吉公司承担。翔吉公司请求法院判令翔吉公司不需向黄某支付工某6400元、经济补偿金2400元、解除劳动合同赔偿金x元、失某金2814元，判令黄某支付翔吉公司违约金x元及偿还借款3000元。
又查明：2008年8月，翔吉公司以黄某盗用公司印章伪造解除劳动合同协议书为由向心圩派出所报案，该所受理后进行了调查。2009年2月12日，黄某在心圩派出所对其的询问笔录中陈述称：“根据吴堪吉的意思，我真的被解雇了。……，然而吴堪吉并没有书面解除我，所以我没有任何证据告他，于是我想到工某期间财务不小心多盖空公章上打印协议书，以此为证据起诉翔吉物流公司。现我承认该协议书是先盖章，后打印的，所以我只能采取其它证据，放弃该协议书作为证据。”、“我是在自己家里面打印好，然后拷进U盘拿到文印店打印出来的。”2010年6月7日，心圩派出所向一审法院复函称，决定对黄某涉嫌伪造劳动协议书一案不予立案。
本院认为：关于翔吉公司是否应向黄某支付2008年5月工某的问题，黄某主张根据其与翔吉公司于2008年5月27日签订的《协议书》，应认定其在翔吉公司工某至2008年5月27日，黄某在心圩派出所的询问中承认该协议系其利用手中留存的加盖有翔吉公司公章的空白文本上自行打印的协议，虽其主张是受到了刑讯逼供情形下所作的不真实陈述，但未能提供证据证明该主张，一审判决不采信该份协议书作为确认双方劳动合同关系解除的定案依据，并无不当。黄某于2008年4月24日与翔吉公司办理工某交接手续，其未能提供充分证据证明其继续在翔吉公司工某至2008年5月27日，因此，一审判决认定黄某与翔吉公司的劳动关系于2008年4月24日解除，并无不当，本院予以确认。综上，黄某要求翔吉公司支付2008年5月工某的上诉请求，本院不予支持。
关于翔吉公司是否应向黄某支付违约金x元的问题，黄某主张根据其与翔吉公司于2008年5月27日签订的《协议书》，翔吉公司应向其支付违约金，如前所述，黄某在心圩派出所的询问中承认该协议系其利用加盖有翔吉公司公章的空白文本上自行打印的协议，且未能提供证据证明该陈述是刑讯逼供情形下作出的不真实陈述，因此，黄某以该《协议书》为依据要求翔吉公司向其支付违约金x元的主张，本院不予支持。同时，黄某主张根据其与翔吉公司于2006年12月11日签订的《劳动合同》第九条的约定，翔吉公司应向黄某支付违约金。根据黄某与翔吉公司签订的《劳动合同》第九条的约定，翔吉公司中途解除劳动合同，按合同期限赔偿黄某工某剩余期限总工某的50%作为待业补助，反之黄某按上述标准赔偿翔吉公司经济损失。黄某与翔吉公司约定该条款的目的是限制任何一方提前解除合同，促使双方均能积极地履行合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条的规定，除该法第二十二条和第二十三条中规定的用人单位提供专项培训与劳动者约定有服务期及约定负有保密义务的竞业限制条款两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。因此，黄某与翔吉公司在《劳动合同》中约定黄某提前解除劳动合同支付违约金的条款与上述法律规定相悖，双方约定《劳动合同》第九条的目的无法实现。根据权利义务对等的原则，翔吉公司亦不需根据该条款向黄某支付违约金。综上，黄某要求翔吉公司向其支付违约金x元的上诉请求，本院不予支持。
关于黄某是否应向翔吉公司返还借款3000元及能否与其主张的差旅费相抵消的问题，翔吉公司主张黄某向其借款共计3000元，并提交了黄某出具的借条予以证明，黄某对借款3000元的事实亦予以认可，但其主张该3000元系用于出差经费开支，并要求与差旅费相抵消，黄某未能提供充分的证据证明该借款系用于出差经费开支，其提交的票据等证据亦未能证明其该等费用系在翔吉公司工某期间为办理翔吉公司事务产生的差旅费，因此，黄某应向翔吉公司返还借款3000元，其要求该借款与差旅费相抵消不予偿还的请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。
关于市劳动争议仲裁委作出的南劳仲裁字[2008]X号仲裁裁决第四项关于翔吉公司为黄某补缴2006年12月至2008年5月期间的养老、医疗保险费的申诉请求，虽该纠纷属劳动争议纠纷，但人民法院暂不受理，因此，一审判决对该项请求在本案中不作处理，并无不当，本院予以维持。
一审期间，翔吉公司未能提供证据证明其已为黄某缴纳工某期间的失某保险费，根据《广西壮族自治区失某保险办法》第十八条第一款第（一）项、第二十条第一款第（一）项、第三十六条的规定，一审判决翔吉公司应向黄某支付2倍失某金损失2814元。二审期间，翔吉公司提交了南宁市社会劳动保险事业管理所出具的证明，证明翔吉公司职工某某（身份证号：（略））2007年1月至2010年11月已缴纳基本养老、基本医疗、失某、工某、生育保险费。但翔吉公司未提起上诉，应视为其自愿向黄某支付一审判决其应支付的上述款项，因二审期间翔吉公司提供证据证明其已为黄某缴纳工某期间的失某保险金，故该款项的性质不宜认定为2倍失某金损失，应认定为补偿金，本院对一审判决关于该款项的表述予以变更。
综上所述，对一审判决第二、六项主文，黄某和翔吉公司均未提起上诉，本院予以维持。黄某的上诉理由，不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审判决适用法律正确，因翔吉公司二审期间提交新证据，本院据此对一审查明的部分事实予以纠正，并对一审判决第三项主文的表述予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
一、维持南宁市X区人民法院（2009）西民一初字第X号民事判决第一、二、四、五、六、七项主文；
二、变更南宁市X区人民法院（2009）西民一初字第X号民事判决第三项主文为：被上诉人广西翔吉物流有限公司支付上诉人黄某补偿金2814元。
一审案件受理费的负担按一审判决执行；二审案件受理费10元，由上诉人黄某负担。
上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限最后一日起两年内，向第一审人民法院或与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长蒙恪民
审判员仇彬彬
代理审判员彭小宁
二○一一年十月十二日
书记员洪基清
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