上海市第一中级人民法院
民事判决书
(2001)沪一中知终字第X号
上诉人(原审原告)：上海博达数据通信有限公司，住所地：上海市浦东新区张江高科技园区X路X号海泰楼X号楼XE室。
法定代表人：莫某某，该公司董事长。
委托代理人：陶鑫良，上海市华诚律师事务所律师。
委托代理人：严锡忠，上海市东信律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：孙某，男，汉族，X年X月X日出生，住址：上海市浦东新区X路X弄X号X室。
委托代理人：曹昌祯，上海市沪中律师事务所律师。
委托代理人：蒋坡，上海市易纬律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：上海深谊计算机技术有限公司，住所地：上海市X路X号。
法定代表人：李某某，该公司董事长。
委托代理人：曹昌祯，上海市沪中律师事务所律师。
委托代理人：蒋坡，上海市易纬律师事务所律师。
上诉人上海博达数据通信有限公司(以下简称“博达公司”)、孙某、上海深谊计算机技术有限公司(以下简称“深谊公司”)因侵犯计算机软件商业秘密纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(1998)浦知初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2001年1月3日受理后，依法组成合议庭，于同年2月7日公开开庭进行了审理。上诉人孙某及以上各上诉人的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，博达X．25智能通信网卡是博达公司开发的系列产品，博达X．25Ⅰ型卡(（略）－Ⅰ)和博达X．（略）卡于1994年通过检验中心入网检测。孙某原是博达公司工作人员，1996年6月27日、次年3月20日，博达公司与孙某先后签订两份开发项目立项书，由孙某依次开发博达（略）(帧中继)网卡产品、博达X．25Ⅱ型卡在DOS下的驱动程序，这两份立项书都约定与该项目有关的一切技术权益归博达公司所有，孙某应当严格保守开发过程中所涉及的有关博达X．25Ⅱ型卡源程序、技术秘密、资料以及相关技术，不得泄露。为开发上述项目，博达公司提供孙某摩托罗拉库程序、博达公司开发的MAIN程序、博达X．25智能通信网卡等技术资料。1997年7月31日，博达公司开出退工通知单准许孙某辞职。孙某跳槽到深谊公司处，参与了深谊公司X．25通信网卡的开发、研制工作。博达公司X．25智能通信网卡和深谊公司X．25通信网卡都给各自带来利益。
原审法院委托上海计算机软件技术开发中心(以下简称“软件中心”)对博达公司和深谊公司X.25网卡源程序进行比较鉴定，结论为：博达X.25网卡源程序共128个文件，深谊公司X.25网卡源程序共125个文件，这125个文件在博达公司128个文件中都能找到同名文件，其中101个文件内容相同，其它24个文件内容有少量差别。上述125个文件中，73个文件在互联网上可以免费下载，另外40个文件可以购买，二者合计113个文件。剩余12个文件中，有5个文件双方完全相同，另外7个文件内容大部分相同。
原审认为：博达X．25智能通信网卡源程序与深谊公司X．25通信网卡相互对应的125个文件中，73个文件在互联网上可以免费下载，另外40个文件可以购买，这113个文件不符合商业秘密不为公众所知悉这一特征，不构成商业秘密。除了上述113个文件以外，另外12个文件是博达公司自行开发的，不属于公知技术，它们具有实用性和经济价值，博达公司通过与孙某签订保密条款采取了保密措施，因此构成商业秘密。上述12个构成商业秘密的源程序文件与深谊公司X．25通信网卡相对应的文件相比，有5个文件完全相同，另外7个文件内容大部分相同，故两者在本质上相同。孙某依据职务开发的需要从博达公司处获取了商业秘密，跳槽到深谊公司处，参与深谊公司X．25通信网卡的开发、研制工作。孙某和深谊公司都无法对构成博达公司商业秘密的12个文件中5个文件完全相同、7个文件大部分相同的事实作出合理的和科学的解释，因此推定孙某违反约定向深谊公司披露了博达公司的商业秘密。深谊公司应当知道孙某的上述行为，但仍使用了博达公司的商业秘密，故孙某与深谊公司共同构成对博达公司商业秘密的侵犯。据此，原审法院于二○○○年九月十四日作出判决：一、孙某、深谊公司停止生产、销售涉及博达公司博达X．25智能通信网卡EDX子目录下EDX．SRC、（略）．SRC、（略）．SRC，MAIN子目录下DATA．C、（略）．H、MAIN．C、（略）、（略）．H、MNG－CMD．C、MNG－RSP．C、（略）．H、QUE．H等12个文件的侵权产品；二、孙某、深谊公司应于原审判决生效后一个月内在《计算机世界》、《中国计算机报》上刊登启示，就各自不正当竞争行为向博达公司赔礼道歉，启示内容、刊登方式须经原审法院核准；三、孙某、深谊公司应于原审判决生效后十日内共同赔偿博达公司经济损失10万元。案件受理费10，010元，由博达公司承担4，004元，孙某和深谊公司共同承担6，006元；技术鉴定费4，000元由孙某和深谊公司共同承担。
判决后，当事人均不服，向本院提起上诉。
博达公司的上诉理由是：1、原审法院认定博达X.25智能通信网卡源程序与深谊公司X.25通信网卡相互对应的125个文件中，73个文件在互联网上可以免费下载，另外40个文件可以购买，这113个文件不符合商业秘密不为公众所知悉的特征，不构成商业秘密。但是，孙某和深谊公司提供的宋阅春从美国的一封来信既不符合来自境外的证据必须经过使馆认证的形式要件，又不能有效证明其购买这40个文件的相关事实，其真实性更无从证明。孙某和深谊公司提供的证据也无法证明在本案侵权行为发生时(1997年)，其就已从互联网上下载了73个文件。2、尽管原审法院已经判令孙某和深谊公司停止生产、销售侵权产品，但是还应判令其立即销毁已经生产的侵权产品。3、原审法院未对证据保全的深谊公司的财务帐册及其反映的生产、销售侵权产品的违法所得予以查明，因此下判孙某和深谊公司赔偿10万元缺乏事实依据和法律依据，赔偿金额明显过少。对调查费用，包括合理的律师费，原审法院亦未考虑。为此，请求本院改判原审判决第一、三项。另博达公司要求本院对深谊公司的侵权获利情况进行审计。
孙某、深谊公司的上诉理由是：1、原审判决歪曲了证据保全时的客观事实。证据保全时孙某并未指认过保全的对象，而是由博达公司人员指认的，实际保全的是留在孙某处的博达公司的源程序。2、原审判决对孙某和深谊公司对鉴定报告所提出的“鉴定主题错误”、“鉴定方法错误”和“鉴定对象错误”三条意见，仅对其中“鉴定方法错误”的四条理由中的一条作出否定结论，而对“鉴定对象错误”这一根本事实以及“鉴定主题错误”这一重要事实，完全避而不谈，即依据错误的鉴定报告作出判决。3、博达公司拿不出购买的摩托罗拉库程序的正版软盘和使用授权书，故其是使用侵权软件来开发网卡的，其产品本身是侵权产品，毫无权利可言。4、博达公司未要求员工离职时归还博达X.25网卡源程序软盘，即包括孙某在内的离职员工都合法地带走这种软盘。因此，博达公司的源程序早已流传在外，不能构成技术秘密。5、原审判决抹杀孙某和深谊公司多次告知鉴定单位和法庭被鉴定的源程序不能生成深谊公司X.25网卡软件，根本不是深谊公司的网卡源程序这一根本事实。6、被保全的硬盘中载有深谊公司的X.25网卡MAIN程序，只需将当事人双方的MAIN程序作一个比较，即可判明真相。原审判决忽视了这一重要事实。为此，请求本院撤销原审判决。
针对博达公司的上诉，孙某辩称：1、互联网上可以免费下载的73个文件，摩托罗拉公司在二十世纪九十年代初期就已经公开了，如果博达公司认为孙某和深谊公司不是在开发自己的网卡时下载的，其应提供相应的证据。2、孙某和深谊公司购买的40个文件如何取得无需证明，因为鉴定报告显示这40个文件与博达公司的不同。3、孙某和深谊公司没有侵权，故不存在赔偿的多少问题。
深谊公司辩称，博达公司主张其享有技术秘密的计算机软件与深谊公司生产的网卡是完全不相同的，故深谊公司不存在侵权。
针对孙某和深谊公司的上诉，博达公司辩称：1、孙某和深谊公司认为原审法院歪曲了证据保全时的客观事实没有依据。2、鉴定的主题是要证明孙某和深谊公司是否侵权，故不存在错误；鉴定的对象是证据保全时孙某指认的，由保全笔录佐证，也没有错误，且提交鉴定的时候，孙某和深谊公司也没有提供其希望鉴定的对象。3、博达公司的产品是合法开发的，孙某和深谊公司认为是侵权产品没有依据。4、本案中博达公司要求保护的是软件，而不是软件的载体──软盘，软件通过约定的保密协议得到保护。5、离开了博达公司的源程序，深谊公司的X.25网卡就不能生成。6、孙某和深谊公司对MAIN程序的说明，只是他们自己的观点，不能成立。
博达公司当庭提供如下新的证据材料：
1、博达公司的X.25型卡从1997年7月至1999年6月的销售量、销售额统计，证明博达公司因侵权而受到的损失。
2、深谊公司1999年12月的财务报表2张，证明深谊公司的侵权获利情况。
3、孙某的户籍资料，证明孙某与深谊公司的法定代表人是某子关系，深谊公司实由孙某经营。
4、上海讯谊计算机技术有限公司、上海亿威计算机网络技术有限公司的企业信息，证明深谊公司将利润转移到这两家公司。
孙某和深谊公司对上述证据材料1质证后认为，市场上生产网卡的企业不止博达公司和深谊公司两家，不能证明博达公司的损失就是深谊公司侵权造成的。对证据材料2，孙某和深谊公司认为其未经工商局盖章确认，对真实性和合法性存有异议。对证据材料3，孙某承认其与深谊公司法定代表人是某子关系。对证据材料4，孙某和深谊公司认为与本案无关。
孙某和深谊公司在庭审中没有提供新的证据材料。
本院认为，在侵犯商业秘密纠纷案件中，赔偿损失的计算方法可以由权利人自行选择。博达公司在原审法院开庭审理时，要求赔偿损失的数额由法院根据深谊公司被保全的财务帐册中反映的侵权获利情况酌情确定，故本院对本次庭审中博达公司提供的证明其因侵权所受损失的财务统计资料不予采用。对博达公司提供的深谊公司1999年12月的财务报表，由于一无工商部门盖章确认，不符合证据的形式要件，二不能区分深谊公司销售侵权产品所得与其它经营所得，故亦无法采用。对博达公司提供的证据材料3，本院予以确认。对证据材料4，由于博达公司不能充分证明其与本案的关联性，本院亦不采用。
经审理查明：博达公司于1994年11月14日与上海鸿天电子技术公司签订了一份购销合同，向后者订购摩托罗拉（略）开发系统及相关软件。后博达公司以此为开发平台研制了博达X.25智能通信网卡系列产品。博达X．25Ⅰ型卡(（略）－Ⅰ)和博达X．（略）卡于1997年通过检验中心入网检测，原审认定于1994年通过入网检测有误。
原审法院认定的其余事实基本属实。
本院认为，本案的争议焦点之一是博达公司的X.25智能通信网卡源程序是否是博达公司的商业秘密从软件中心的鉴定报告来看，博达公司主张商业秘密的网卡源程序共有128个文件，在深谊公司的硬盘中找到同名文件125个，因此，首先可以确定本案争议的网卡源程序共125个文件。在这125个文件中，博达公司有113个文件来自摩托罗拉库程序文件。虽然博达公司在开发其X.25网卡时对部分摩托罗拉库程序文件作了修改，但是这些修改都是少量的，非实质性的，不足以使博达公司产生新的权利。再者，博达公司也未能证明这113个文件原先是摩托罗拉公司的商业秘密，博达公司通过合法受让后转而成为其商业秘密。因此，博达公司不具备主张这113个文件为其商业秘密的主体资格。原审法院将这113个文件排除在博达公司主张的商业秘密范围之外并无不当。博达公司上诉认为孙某和深谊公司从境外购置40个文件的事实无从证明以及孙某和深谊公司不能证明在侵权行为发生时就已从互联网下载了73个文件，鉴于这40个和73个文件构成了前述博达公司不能主张权利的113个文件，故本院对博达公司的这一上诉理由无需审理。在扣除了113个文件后，博达公司剩余的12个文件是其自行开发完成，不为公众所知悉，且采取了相应的保密措施，符合商业秘密的构成要件，应认定为博达公司的商业秘密，原审法院的认定亦准确无误。
本案的争议焦点之二是孙某和深谊公司对原审法院委托软件中心所作鉴定报告提出的质疑是否成立首先，孙某和深谊公司提出鉴定报告的鉴定主题错误，即鉴定的内容与原审法院的要求不符。经查，原审法院曾向软件中心发函要求对博达公司和深谊公司的网卡驱动程序和应用程序、开发过程中使用的工具软件以及软件开发文档进行比较。但由于博达公司最终主张的商业秘密是其网卡程序，故软件中心只对双方的网卡程序进行了比较。此外，由于一审期间博达公司、孙某和深谊公司均未提供开发过程中使用的工具软件，孙某和深谊公司亦没有提供软件开发文档，故该两项内容亦无法比较。本院认为，软件中心的鉴定报告是针对博达公司要求保护的商业秘密的范围与深谊公司对应的源程序文件所作的比较，因此，鉴定主题与本案审理范围相一致，并无错误。其次，孙某和深谊公司提出鉴定对象错误，即由于诉讼保全对象的错误导致鉴定对象错误。经查，原审法院在诉讼保全时依法向孙某宣读过民事裁定书的内容，且孙某在原审法院庭审时亦承认其在诉讼保全时曾向执行人员演示过深谊公司X.25网卡软件的生成，故孙某和深谊公司上诉称被鉴定的源程序不能生成深谊X.25网卡软件与事实不符，不予采信。另鉴定报告显示博达公司和深谊公司的X.25网卡源程序并非完全相同，故孙某和深谊公司上诉称证据保全的对象实际是博达公司的源程序更无法成立。因此，原审法院诉讼保全的对象和鉴定对象均无错误。至于鉴定方法，本院认为是软件中心根据鉴定对象和鉴定内容的实际情况而采用的，是可行的、正确的。关于双方的MAIN程序，软件中心也已作了比较鉴定。综上，孙某和深谊公司对鉴定报告的质疑均不能成立。
本案的争议焦点之三是博达公司未要求员工离职时归还博达X.25网卡源程序软盘是否造成商业秘密的泄露本院认为，作为商业秘密的权利人，应当采取适当的保密措施对其商业秘密加以保护。本案中的商业秘密是计算机软件源程序信息，信息的载体是软盘。博达公司应当要求员工离职时将载有这些信息的软盘交回，因为一旦软盘流入对公司不负有保密义务的第三人手中，将会造成商业秘密的泄露。博达公司没有这样做，应该说管理制度上存在着疏漏。但是对孙某而言，其曾经是博达公司的员工，接触公司的商业秘密，也与公司订有保密协议，从民事活动诚实信用的原则讲，虽然博达公司在其离职时没有要求归还软盘，但孙某在离职后仍应信守与博达公司的保密协议，不得擅自披露、使用博达公司的商业秘密。然而软件中心的鉴定报告显示，与构成博达公司商业秘密的12个源程序文件对应的深谊公司的12个文件中，有5个文件双方完全相同，另外7个文件内容大部分相同，甚至连注释行亦相同，因此足以认定孙某违反了与博达公司保密协议的约定，向深谊公司披露了博达公司的商业秘密。深谊公司的法定代表人与某某是直系亲属关系，孙某又实际参与了与博达公司有竞争关系的深谊X.25网卡的开发、研制工作，故深谊公司应当知道孙某的上述行为，但其仍使用由孙某披露的博达公司的商业秘密，因此深谊公司与孙某共同构成对博达公司商业秘密的侵害。
本案的争议焦点之四是博达公司是否使用侵权软件开发其网卡经查，博达公司为研制其X.25网卡曾于1994年11月14日向上海鸿天电子技术公司购买摩托罗拉（略）开发系统及相关软件。为此，博达公司提供了购销合同、增值税专用发票，上海鸿天电子技术公司亦出具证明予以佐证。博达公司称由于时隔较长，购买的摩托罗拉库程序的原版软盘和使用授权书已损坏、灭失并非违背常理，孙某和深谊公司仅以博达公司拿不出原版软盘和使用授权书便否定博达公司使用摩托罗拉库程序文件的合法性依据不足，本院不予采纳。
本案的争议焦点之五是原审判决孙某和深谊公司共同赔偿博达公司人民币10万元是否适当博达公司在上诉中称原审法院未对证据保全的深谊公司的财务帐册反映的生产、销售侵权产品的违法所得予以查明，因此下判孙某和深谊公司赔偿10万元缺乏依据，对调查费用，包括律师费亦未考虑。然而实际情况恰恰相反，原审法院在根据博达公司的请求酌情确定孙某和深谊公司的赔偿数额时综合了上述各种因素，本院认为该赔偿数额并无不当之处。另博达公司在原审法院起诉时并未要求判令孙某和深谊公司销毁已经生产的侵权产品，故原审判决中没有涉及此项并不是原审法院的漏判。
综上所述，原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。但原审法院在制作判决书时将原审被告上海深谊计算机技术有限公司误写为上海深谊计算机有限公司，由于在本院审理过程中并未在此问题上引起当事人的争议，故仅此作一纠正。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案上诉费人民币10，010元，由上诉人上海博达数据通信有限公司、孙某和上海深谊计算机技术有限公司各自负担。
本判决为终审判决。
审判长孙某民
代理审判员姜山
代理审判员刘洪
二○○一年三月二十二日
书记员刘晨
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