上诉人（原审原告）宏比福比有某公司，住所地大不列颠及北爱尔兰联合王国肯特郡玛盖特威斯特伍德。
法定代某人约翰•沃尔森•斯特伦斯艾德，财务总监。
委托代某人孟某某，女，汉族，X年X月X日出生，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代某人，住（略）。
委托代某人冯某，男，汉族，X年X月X日出生，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代某人，住（略）。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代某人许某，主任。
委托代某人代某某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人温克勒国际有某公司，住所地卢森堡大公国L-2450罗斯福大道X号。
法定代某人x，董某。
法定代某人x，董某。
委托代某人陈学民，北京市中咨律师事务所律师。
委托代某人马某某，女，回族，X年X月X日出生，北京市中咨律师事务所商标代某人，住（略）。
上诉人宏比福比有某公司（简称宏比福比公司）因商标撤销复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2009）一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年2月2日受理后,依法组成合议庭，于2010年3月18日公开开庭进行了审理，上诉人宏比福比公司的委托代某人孟某某、冯某，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代某人代某某、原审第三人温克勒国际有某公司（简称温克勒公司）的委托代某人马某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
针对宏比福比公司拥有某第x号“x”注册商标（简称复审商标），温克勒公司以三年内未使用为由向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出撤销申请，商标局决定撤销复审商标。宏比福比公司不服，向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会于2009年3月2日作出商评字[2009]第X号《关于第x号“x”商标撤销复审决定书》（简称第X号决定），对复审商标予以撤销。宏比福比公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
本案审理的焦点为复审商标在涉案的三年时间中是否具有《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）意义上的使用行为，即是否具有某入到市场流通领域中的使用行为。宏比福比公司认可其仅将使用复审商标的玩具部件委托中国的加工企业加工成玩具成品，加工后某玩具成品仍销往国外，在中国境内并无销售行为。鉴于使用复审商标的商品并未投入到中国的市场流通领域中，即便在加工环节具有某用复审商标的行为，中国境内的玩具商品的消费者亦无接触到该商品的可能性，因此该使用行为在中国境内无法起到区分商品来源的识别作用，不属于《商标法》意义上的使用行为。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第X号决定。
宏比福比公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第X号决定、判令商标评审委员会就复审商标重新作出决定。其主要上诉理由为：一、复审商标是宏比福比公司用于玩具产品上的重要标志，宏比福比公司将使用复审商标的玩具部件委托中国的加工企业加工成玩具成品，加工后某玩具成品销往国外，这种使用方式符合《商标法》的规定，属于《商标法》意义上的使用；二、宏比福比公司以广告宣传、来料加工、销售等方式在中国进行了《商标法》意义上的有某使用，并未违反《商标法》第四十四条第（四）项之规定。
商标评审委员会、温克勒公司均服从原审判决。
本院经审理查明：
1993年8月21日，宏比福比公司向商标局申请注册第x号“x”商标（即复审商标，见下图），1995年2月21日获准注册，核定使用的商品为第28类玩具。经续展，专用权期限至2015年2月20日。
复审商标（略）
温克勒公司以复审商标在1998年4月3日至2001年4月2日之间的三年内未进行使用为由，向商标局申请撤销复审商标。
2003年1月27日，商标局作出《关于撤销第x号“x”注册商标的决定》（编号：0101撤X号），决定撤销复审商标。
宏比福比公司不服该决定，于2003年5月12日向商标评审委员会提出复审申请。其主要理由为：复审商标在涉案三年期间在中国进行了有某使用，商标局的撤销理由不成立，请求维持复审商标的注册。
商标评审阶段，宏比福比公司向商标评审委员会提交了如下证据材料：
1、x产品销往广东的售货发票，其中宏比福比公司向x出具的部分发票形成时间在涉案三年期间。上述发票显示：货物目的地为x，在“货号”一栏中显示有某品的编号、在“商品”一栏中显示有“x”、“前胎”、“后某”、“刀片”等内容。
2、x产品销往香港的售货发票，其中宏比福比公司向x（香港柴湾工业产品有某公司）出具的部分销售发票形成时间在涉案三年期间。上述发票显示：货物目的地为x（香港柴湾工业产品有某公司）；在“商品”一栏中显示有某品的编号、商品为x各种玩具部件及玩具。
3、2002年8月14日宏比福比公司向上海Bell先生出具的销售发票；
4、宏比福比公司x国际出口报价单。
2009年3月2日，商标评审委员会作出第X号决定，认定：证据1中部分发票形成在涉案三年期间，涉及商品为前胎、后某、刀片等，没有某现“玩具”，在没有某他证据与之佐证的情况下，不能证明在指定使用的“玩具”商品上使用了复审商标。证据2不能证明复审商标在中国大陆进行了有某使用。证据4无中文译文，视为未提交。根据《商标法》及《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）的规定，商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。商标使用的证据材料包括商标注册人使用注册商标的证据材料和商标注册人许某他人使用注册商标的证据材料。本案中，宏比福比公司提供的在案证据均不能证明复审商标在1998年4月3日至2001年4月2日期间进行了商业上的使用。因此，宏比福比公司的复审理由不成立。据此，商标评审委员会依据《商标法》第四十九条之规定决定：复审商标予以撤销。
一审诉讼期间，宏比福比公司向法院新提交了如下证据：
5、2000年9月《中国对外贸易》杂志相关复印件，载明x商标的注册号、核定使用商品、有某、权利人等情况。
6、经公证认证的x（宏比福比公司财务主管、公司秘书）的证词及相关附件。
证词主要内容为：宏比福比公司成立于1986年，业务性质为“游戏和玩具制造”；宏比福比公司最成功的玩具和游戏产品系列之一为x系列，包括玩具赛车、玩具赛车套装和各种零配件；自2000年初前后，宏比福比公司开始在中国开通x品牌玩具和零件的生产线。1998年—2001年，宏比福比公司将图纸发送至山打根实业有某公司（简称山打根公司，英文名称为x），生成一份模具订货单，山打根公司会安排其中国分公司从中国境内获取合适的压模、生产工具。一旦宏比福比公司批准了压模、生产工具以及生产的玩具或零件样品，山打根公司就开始按照订单进行批量生产，厂房本部位于深圳宝安区X镇溪头，宏比福比公司每个阶段都会对产品进行检查和审批；一旦在适当的时候该公司对最终产品感到满意，中国的工厂就会按照要求的数量开始生产，然后某产品运至山打根公司，宏比福比公司的运货代某会安排将货物运至英国的宏比福比公司。在宏比福比公司将x玩具生产线移至中国的初期阶段（1998—2000），不可能在中国生产全部零件，也有某些在英国生产的零件需要用，因此在此期间，宏比福比公司将英国制造的零件经山打根公司运往中国，在那里使用英国制造和中国制造的零件装配出最终产品，然后某中国再将x成品经山打根公司运往英国。
附件1为宏比福比公司注册文件，显示：宏比福比公司成立于1986年，业务性质为“游戏和玩具制造”。
附件2为2000年第2期产品目录，封面显示“x”，目录内容涉及“功能车灯、赛车套装、纳斯卡赛车套装、大众甲壳虫”等。
附件3为2000年6月—2001年3月宏比福比公司向山打根公司出具的销售发票，显示有“x大轮胎”等商品内容及对应商品编号。
附件4为宏比福比公司材料数据库清单。
附件5为在1999年—2000年x玩具赛车备用零件订购单，其中载有某品的编号、报价等信息。
附件6为2000年山打根公司向宏比福比公司出具的销售发票、相关订购单、赛车样品图片等，涉及商品编号包括x、x、x等，部分发票下方载有“中国制造”字样。
7、经公证的山打根公司董某x的证词及相关附件。
证词主要内容为：x（1981）Ltd(译为：山打根公司)成立于1978年，业务性质为生产和贸易。2000年初以来山打根公司与宏比福比公司就在中国境内生产和装配x系列玩具赛车和玩具赛车套装方面进行合作。2000年，山打根公司收到一些赛车生产订单，根据宏比福比公司批准的压模、生产工具以及生产的首批玩具或零件，山打根公司开始进行批量生产，厂房本部位于深圳宝安区X镇溪头，宏比福比公司每个阶段都会对产品进行检查和审批；在中国工厂制造的产品经由山打根公司，通过宏比福比公司的运货代某运到宏比福比公司。在生产x玩具的初期，并非所有某零件都是中国生产的，在这段时间，一部分英国制造的零件由宏比福比公司提供，经山打根公司运往中国，然后某中国组装成最终的成品，最后某成品经山打根公司运往宏比福比公司。
附件1为山打根公司注册文件，显示：山打根公司成立于1978年，业务性质为生产和贸易。
附件2为《广东省对外来料加工特准营业证》，显示：（深圳市X区松岗溪头山打根玩具厂自2000年至2008年有某经营对外来料加工，加工范围为玩具等。
附件3为2000年—2001年3月宏比福比公司向山打根公司出具的零部件发票，涉及“x大轮胎”等商品及对应商品编号。
附件4为2000年山打根公司向宏比福比公司出具的发票，涉及x（1：32）甲壳虫跑车等商品，发票下方载有“中国制造”字样。
附件5包括山打根公司质量检验报告及“新产品或旧产品改良核对表及投产通知书”、山打根（松岗六厂）每天成品报告表、照片等。
二审期间，宏比福比公司为进一步证明其实际使用复审商标，向法院补充提交了如下证据材料，包括：
8、2010年4月12日在金源燕莎时代某物中心的爱儿玛玩具城购买的外包装印有“x”以及“x”字样的玩具赛车、相关票据及标签、北京沃野千里科贸有某公司的营业执照、法定代某人声明、配货清单；
9、宏比福比公司于2007、2010年推出的“x”宣传册（英文版）；
10、建辉塑胶电子实业（深圳）有某公司和山打根科技（深圳）有某公司营业执照复印件、厂房和“x”生产线及相关玩具赛车的照片、法定代某人的书面证词。其中证词的主要内容为：建辉塑胶电子实业（深圳）有某公司成立于1989年，自2004年开始为宏比福比公司加工“x”玩具；山打根科技（深圳）有某公司成立于2005年，一直为宏比福比公司加工“x”玩具。
一审庭审中，宏比福比公司认可其在中国的使用行为系将其使用复审商标的玩具部件运至中国的加工企业，委托中国企业加工成玩具成品，加工后某玩具成品仍销往国外，在中国境内并无销售行为。二审期间，商标评审委员会对此予以认可，但是主张上述使用方式并非《商标法》意义上的使用行为，不能维持商标注册；温克勒公司则主张宏比福比公司所提交的证据不能证明其委托中国企业加工玩具成品并返销国外的事实。商标评审委员会、温克勒公司均主张宏比福比公司在诉讼期间提交的证据不应予以考虑。
上述事实，有某审商标档案、《关于撤销第x号“x”注册商标的决定》、第X号决定、宏比福比公司在评审阶段、诉讼期间提交的证据材料以及当事人的陈述等证据在案佐证。
本院认为：
《商标法》第四十四条第（四）项规定，连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或撤销其注册商标。该规定的目的在于促使商标的实际使用，发挥商标的实际效用。在判断是否存在维持注册的使用行为时，既要防止商标资源的浪费，又要防止已注册商标被轻率撤销而损害商标注册人的合法权益。
本案中，宏比福比公司主张在涉案三年期间内其以广告宣传、来料加工、销售商品等方式在中国进行了《商标法》意义上的有某使用。
宏比福比公司据以主张通过广告宣传的方式使用复审商标的证据为2000年9月《中国对外贸易》杂志相关复印件，然而该证据所载内容仅为复审商标的注册信息，不属于《商标法》意义上的使用，因此宏比福比公司的前述主张，缺乏法律依据，不应予以支持。
宏比福比公司还主张其通过来料加工、销售的方式在核定商品上使用了复审商标，并在评审阶段、诉讼期间陆续提交了相关证据。鉴于宏比福比公司在一、二审诉讼期间提交的证据属于补强证据，在审理本案过程中应当予以采纳。宏比福比公司提供的证据1中部分发票能够证明，宏比福比公司向山打根公司销售“x”玩具部件，证据6、7则证明：涉案三年期间内，山打根公司与宏比福比公司就在中国境内生产装配“x”系列玩具赛车和赛车套装方面进行合作。合作初期，宏比福比公司将其在英国制造的“x”玩具部件经过山打根公司运往中国，由山打根公司设在中国大陆的企业进行生产加工，组装成品后某由山打根公司运往宏比福比公司。证据8则进一步证明了宏比福比公司通过来料加工的方式生产“x”玩具赛车，且相关商品目前已经进入了中国大陆市场。
宏比福比公司提交的在案有某证据已经形成了较完整的证据链，能够证明：涉案三年期间内，宏比福比公司通过的山打根公司将其使用复审商标的玩具部件运至中国的加工企业，委托中国企业加工成玩具成品，加工后某玩具成品仍通过山打根公司销往国外。商标评审委员会二审期间对于上述事实予以认可。温克勒公司主张宏比福比公司相关证据不能证明存在来料加工的事实，依据不足，不予支持。
来料加工是中国企业利用外国企业提供的原材料、零部件等，按照外国企业的要求进行加工，成品交由外国企业销售的一种贸易形式。虽然来料加工的成品并未实际进入中国大陆市场流通领域，但是如果不认定来料加工为商标使用行为，相关商标专用权因未使用而构成被撤销的理由，恐不尽公平，且有某于拓展对外贸易的政策。虽然复审商标核定使用的商品为玩具，但是基于玩具赛车商品和来料加工方式的特性，将复审商标使用在玩具部件，并通过来料加工方式加工成玩具成品，销往国外的行为，应当视为复审商标在核定使用的玩具商品上的商标使用行为。温克勒公司的相关主张，依据不足，不应予以支持。原审法院及商标评审委员会的认定结论不妥，应予纠正。
综上，原审判决虽程序合法，但认定事实不清、适用法律不当，本院应予纠正。上诉人宏比福比公司的部分上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第X号行政判决；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2009]第X号《关于第x号“x”商标撤销复审决定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就第x号“x”商标重新作出行政决定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘继祥
代某审判员潘伟
代某审判员刘晓军
二0一0年十二月十四日
书记员孙娜
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