上诉人（一审被告）：广西吉运物流有限公司。
委托代理人：邓祖明，XX律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：广西瑞安建筑工程有限公司。
委托代理人：赵善红，XX法律事务所法律工作者。
上诉人广西吉运物流有限公司（以下简称吉运公司）因与被上诉人广西瑞安建筑工程有限公司（以下简称瑞安公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2010）西民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年12月20日受理后，依法组成合议庭，并根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，于2011年1月21日就本案事实向当事人进行了询问。上诉人吉运公司的委托代理人邓祖明，被上诉人瑞安公司的委托代理人赵善红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理认为：关于张顺祥的5万元借款能否充抵工程款问题。本案施工合同的相对方系瑞安公司及吉运公司。《借条》反映5万元系张顺祥的个人借款，张顺祥作为承包方的工作人员，没有权利以工程质保金偿还个人借款，且瑞安公司也未对张顺祥用工程质保金充抵借款行为进行追认，故吉运公司主张用张顺祥的5万元借款充抵工程款，该院不予支持。瑞安公司、吉运公司在自愿协商的基础上签订的《建筑工程施工合同》没有违反法律的强制性规定，合同有效。瑞安公司、吉运公司已对工程进行了结算，吉运公司应及时向瑞安公司支付工程款。瑞安公司、吉运公司约定2008年5月起每月支付40万元工程款，直至付清。2008年11月瑞安公司、吉运公司才对工程结算，根据结算时间及剩余的工程款，吉运公司应于2009年3月付清全部工程款。工程验收合格后方可交付使用，瑞安公司最后交付工程的时间系2008年8月26日，双方约定工程保质期一年，故吉运公司应于2009年8月27日返还瑞安公司工程质保金x.16元。吉运公司拖欠工程款及质保金，占用了瑞安公司的资金，应依合同约定每月向瑞安公司支付1％的工程款利息。该院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百八十六条之规定，判决：一、吉运公司支付瑞安公司工程款x．89元；二、吉运公司支付瑞安公司拖欠的工程款的利息(从2009年4月至8月26日期间以x．73元为基数，从2009年8月27日后以x.89元为基数，按月息1％计算，计至本案判决规定的履行期限最后一日止)。案件受理费9560元，由瑞安公司负担1560元，吉运公司负担8000元。
上诉人吉运公司不服一审判决，上诉称：一审法院未认定张顺祥的实际施工人的身份，仅仅认定张顺祥系瑞安公司的员工是错误的。理由：根据《内部协议》及《广西吉运物流有限公司2、3、X号楼张顺祥工程结算情况》，以及瑞安公司提供的《广西吉运物流停车场工程结算清单》的结算情况及张顺祥的借款情况，张顺祥作为实际施工人的身份完全可以确定。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律规定的若干解释》第26条的规定，实际施工人有权突破合同的相对性原理，对发包人享有请求权。同理，发包人对实际施工人也享有直接的请求权及抵销权。故张顺祥所借的5万元应从x.89元中扣减。请求二审法院变更一审判决第一、二项，将实际施工人张顺祥从吉运公司处借用的5万元予以减除，并减除相应利息，诉讼费用由瑞安公司承担。
被上诉人瑞安公司辩称：从借条来看，两张借条的借款人都是张顺祥，并不是瑞安公司所借，瑞安公司也没有委托张顺祥借该款，实际上该款是张顺祥和瑞安公司之间的借贷关系，与本案无关。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回吉运公司的上诉请求。
本案的争议焦点是：张顺祥所借吉运公司的5万元应否从吉运公司所欠工程款中扣减
经审理查明：2007年8月，瑞安公司承建吉运公司的仓库及停车场道路地板铺设工程，瑞安公司与吉运公司签订《建设工程施工合同》，工程内容为吉运物流中心l#，2#，3#，4#，5#仓库(共五栋)及停车场、道路，(含所有装饰工程及水、电部份)；开工日期2007年8月30日，竣工日期2008年2月28日；工程总造价300万元；工程全部竣工，验收合格后，吉运公司支付30万元工程款，余款从确定结算总价后，即从2008年5月起每月支付40万元，直至付清全部工程款止；保质期一年，2％的质保金在最后一次工程款中扣出；吉运公司不按时支付结算款，拖欠超一个月，按应付金额l％的月息支付利息。合同签订后，吉运公司仅交付瑞安公司l-X栋仓库的施工工程。2008年6月28日至8月26日，瑞安公司陆续将四栋仓库交付吉运公司使用。11月26日，瑞安公司与吉运公司对广西吉运物流停车场工程进行结算，确认总工程款（略）.45元，扣除已付工程款及各项费用后，吉运公司需支付瑞安公司工程款（略）．72元(含质保金x．16元)。2009年2月，2、X栋仓库地面出现质量问题，吉运公司组织人员进行返工翻沙，垫付7870元。同年3月，瑞安公司与吉运公司为施工中出现的工程延误、质量等问题进行诉讼，一审判决认定双方互有过错，判决相互进行经济赔偿，该案已由本院终审判决审结生效。
2010年7月26日瑞安公司向一审法院起诉，要求判令吉运公司支付剩余的工程款及经济损失共计x．89元。一审庭审中，瑞安公司变更诉请，仅主张工程款x．89元，同时对吉运公司垫付的返工费予以认可，同意从工程款中扣减。
瑞安公司揽到工程后，于2007年9月2日与张顺祥、陈志光组成的瑞安公司吉运物流工程项目部签订内部协议书，将本案工程转包给张顺祥、陈志光，并规定由张顺祥、陈志光负责垫资和收益，工程款项由张顺祥、陈志光支配，瑞安公司收取管理费。张顺祥、陈志光是本案工程的实际施工人。2009年12月10日及29日，作为项目经理的张顺祥共向吉运公司借款5万元，承诺该款从工程质保金中扣除。
本院认为，关于张顺祥的5万元借款能否从工程款中扣减的问题。本案施工合同的相对方虽系瑞安公司及吉运公司，但瑞安公司承包到工程后，即将工程转包给张顺祥、陈志光，并规定张顺祥、陈志光负责垫资、收益，工程款项由其支配。在施工过程中，张顺祥虽然以瑞安公司吉运物流工程项目部项目经理的身份出现，但确是本案工程的实际施工人和工程款的最终受益人之一，故张顺祥向吉运公司所借款5万元，根据吉运公司的主张，可以在吉运公司所欠瑞安公司工程款中扣除。扣除后，吉运公司尚欠瑞安公司x.89元（x.89元－7870元－x元），故吉运公司尚应支付瑞安公司x.89元及利息。吉运公司上诉理由充分，本院对其上诉请求予以支持。一审在吉运公司已经提出抵扣该5万元借款的主张的情况下，判决不予抵扣该借款不当，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、变更南宁市X区人民法院（2010）西民二初字第X号民事判决第一项为：上诉人广西吉运物流有限公司支付被上诉人广西瑞安建筑工程有限公司工程款x.89元；
二、变更南宁市X区人民法院（2010）西民二初字第X号民事判决第二项为：上诉人广西吉运物流有限公司支付被上诉人广西瑞安建筑工程有限公司工程款的利息（从2009年4月至8月26日期间以x．73元为基数，从2009年8月27日后以x.89元为基数，按月息1％计算，计至本案判决规定的履行期限最后一日止）。
二审案件受理费9560元，由上诉人广西吉运物流有限公司负担8000元，被上诉人广西瑞安建筑工程有限公司负担1560元；一审案件受理费9560元，由上诉人广西吉运物流有限公司负担7760元，被上诉人广西瑞安建筑工程有限公司负担1800元。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长罗斌
审判员邱伟英
审判员陈健
二0一一年二月二十四日
书记员张青莲
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