上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2000)沪二中经终字第X号
上诉人(原审原告)储某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人张某某，女，X年X月X日出生，汉族，系上诉人妻子，住（略）。
委托代理人肖安华，上海市东吴律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)成某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人杨钦，上海市四维律师事务所律师。
上诉人储某某因股票纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2000)虹经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成某议庭，公开开庭进行了审理。上诉人储某某及其委托代理人张某某、肖安华，被上诉人成某某及其委托代理人杨钦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：1999年5月20日，上诉人与被上诉人签订委托协议书，约定由上诉人委托被上诉人代做股票，上诉人将其股票金路股份l，000股、原水股份2，000股、武汉电缆1，591股、鞍山一工27，000股、鲁银投资3，000股、内蒙华电1，800股、齐鲁石化1，000股、江淮动力2，000股、上海贝岭500股、中远发展500股、星湖股份l，000股委托被上诉人代做，上述股票购进成某312，788元，当天市值为231，000元；被上诉人从同年5月20日起到明年股票年报结束时，不论行情涨跌情况，必须归还上诉人人民币312，788元；明年归还上诉人资金时，磁卡上超过部分的资金全部归被上诉人所有，如有盈利大的话可分一部分给上诉人。委托协议书签订后，上诉人将其股东帐户和交易密码告知被上诉人，被上诉人代理上诉人买卖股票。同年7月28日，被上诉人交上诉人13，000元，上诉人出具给被上诉人收条一张，写明收到被上诉人人民币13，000元。同年8月5日，被上诉人在上诉人资金帐户内存入98，000元，上诉人写给被上诉人收条一张，写明今有被上诉人划入上诉人帐户98，000元，补充上诉人帐户严重亏损，上诉人并将身份证、股东帐户和证券交易卡交被上诉人。同年9月22日，被上诉人从上诉人资金帐户取款20，000元。同年1O月9日，上诉人与被上诉人签订补充协议，约定上诉人委托被上诉人做股票的密码必须及时通知对方；股票市值在27万元以内买卖必须双方取得一致认可，明年股票年报结束时上诉人资金卡上不足30万元，须延长3至6个月，但被上诉人须付利息1至2万元；上诉人资金卡上资金不足231，000元，被上诉人等到小反弹后适时补上，资金卡上超250，000元以上被上诉人可取出部分资金；补上资金归上诉人所有。同月11日，上诉人修改交易密码，未将修改后密码告诉被上诉人。同年10月13日，被上诉人写给上诉人信函一封，写明双方在做股票上走了一段弯路，但要将股票做好，双方委托手续是完整的，补充协议也写清楚了等事宜。同年11月26日，被上诉人写给上诉人函一封，写明南通机床股票买卖系由被上诉人决定的，显然从同年10月9日以来密码在上诉人手里，但股票买卖都是被上诉人作主，一切损失由被上诉人负责。同月29日，被上诉人写给上诉人“关于帮助上诉人做股票经过”材料一份，写明1998年8月10日上诉人出国时，将股票帐号交给被上诉人，要被上诉人代买新股，出国期间，被上诉人代买过新股，但未中签。同时，被上诉人也作主买卖过老股，做亏了，心里不好意思，主动打电话帮上诉人解套，并写明密码由上诉人保管。同日，被上诉人写给上诉人“代做股票的简单经过”材料一份，写明今年5月被上诉人准备帮上诉人鞍山一工股票解套，到年底不能解套2万多元由被上诉人归还，上诉人讲既然这样，还有一些其他股票一起帮助解决，被上诉人讲今年底来不及解套，上诉人讲要么到明年股票年报结束再讲，被上诉人当时同意，就这样写了第一张委托代做股票协议书等。同年12月30日，上诉人修改交易密码，并终止履行与被上诉人签订的协议书。同日，上诉人资金帐号上有现金118，348元，通化东宝股票1，000股，兴业房产股票2，000股，ST渤化股票1，300股，该三种股票收盘价分别为7.71元、13.88元和6.03元。同月31日，被上诉人写给上诉人信一封，写明双方是代做股票关系，上诉人对被上诉人已经完全不信任，且不会给被上诉人独立炒作股票，其不会解译上诉人密码，要求上诉人不要再提南通机床亏损补贴等事宜。上诉人因未获得赔偿，遂诉至原审法院。
原审另查明：被上诉人以上诉人于1999年7月28日向被上诉人借款13，000元未归还为由，于2000年5月向上海市浦东新区人民法院提起诉讼，该案现在审理过程中。《中华人民共和国证券法》规定，股票或者公司债券上市交易的公司，应当在每一会计年度结束之日起4个月内，向国务院证券监督管理机构和证券交易所提交年度报告，并予公告。
原审法院认为：上诉人、被上诉人系代理买卖股票关系，双方签订的委托协议书和补充协议系双方当事人的意思表示，均合法有效，双方均应全面履行。委托协议书系1999年5月20日签订，约定委托期限至明年股票年报结束止，而非约定至2000年年度股票年报结束止，且双方约定明年被上诉人归还上诉人资金，故认定委托期限至2000年4月底。在协议履行中，被上诉人存入上诉人资金帐户78，000元系补亏损；上诉人擅自收回股票交易密码，单方面终止协议的履行，属违约，由此引起的股票亏损损失，应由上诉人自行承担。双方于1999年7月28日交接的13，000元所涉纠纷，已由上海市浦东新区人民法院受理，原审法院不作处理。据此，原审判决如下：对上诉人储某某要求被上诉人成某某赔偿损失138，130元的诉讼请求，不予支持。原审案件受理费4，272.60元，财产保全申请费180元，由上诉人负担。
原审法院判决后，上诉人不服，向本院提起上诉称：上诉人于1998年8月委托被上诉人代为认购新股，被上诉人擅自炒作老股，造成某诉人经济损失，双方间已形成某权债务关系。1999年5月上诉人与被上诉人签订本案系争委托协议书，约定上诉人将现有的股票交被上诉人代做以挽回因被上诉人以前股票操作过失造成某诉人的经济损失。双方协议签订后，被上诉人继续给上诉人造成某损，遂存入上诉人资金帐户98，000元补亏损，后被上诉人擅自窃取20，000元，现原审法院将补亏资金仅认定为78，000元不当。另被上诉人违反双方补充协议约定，未在上诉人帐户中补足约定资金，并将21.40元左右购入的南通机床6，900股，以14.5元抛出，为此被上诉人已于1999年11月26日作出书面承诺由其承担南通机床股票买卖损失。另被上诉人于1999年12月22日，擅自破解上诉人帐户密码，未经上诉人同意将6.8元左右购入的2，100股一汽金杯以4.7元抛出，同日又以7.45元左右的价格买入1，300股ST渤化，到1999年12月30日六个交易日，该股票跌幅20%达四个跌停板，再次给上诉人造成某大经济损失，上诉人为防止损失的扩大，只能于1999年底终止双方委托协议书。故被上诉人违约在先，造成某诉人损失事实清楚，理应作出赔偿。上诉人要求二审查明事实后，支持其诉请。
被上诉人答辩称：1998年8月上诉人与被上诉人间发生的股票委托买卖关系所形成某亏损上诉人未提出诉请，与本案无关。该节事实仅是作为双方签订1999年5月本案系争委托协议书的原因。1998年8月，被上诉人存入上诉人帐户98，000元非亏损补偿款，被上诉人凭有效取款证件取出其中20，000元资金，不应属窃取行为。被上诉人将南通机床以14.50元抛出的过失行为系受上诉人错误指令而造成，被上诉人向上诉人出具的愿意承担该笔损失的字条非被上诉人的真实意思表示。1999年12月22日，被上诉人根据与上诉人电话约定用卖出一汽金杯的资金买入ST渤化1，300股，上诉人称被上诉人擅自破解上诉人密码炒作股票之事实不存在。在双方协议的履行过程中，上诉人擅自更改并保管密码，令被上诉人无法独立炒作股票，现上诉人又单方提前终止协议书，故股票买卖的亏损系因上诉人违约造成，理应由上诉人自行承担。
本院经审理查明：1999年5月20日，上诉人委托被上诉人代做股票的当天市值为231，000元，股票购进成某为312，788元，至1999年12月上诉人终止与被上诉人委托关系，其资金帐户上有资金余额118，348元，另有通化东宝、兴业房产、ST渤化三种股票市值计43，309元，上诉人将股票购进成某312，788元扣除市值及资金余额之和161，657.90元，再扣除已收取的资金13，000元，现要求被上诉人赔偿损失138，130元.
本院另查明：南通机床6，900股系以21.40元左右购进，计金额148，858.9元。1999年10月11日以17.62元抛出500股，1999年11月25日以14.5元左右抛出2，000股，1999年11月29日以14.5元左右抛出4，400股，计金额101，143.6元，南通机床亏损额为47，715.30元。原审认定其余事实属实，本院予以确认。
本院认为：上诉人与被上诉人之间签订的《委托协议书》、《补充协议书》系当事人的真实意思表示，双方均应恪守。股市有风险，涉市须谨慎。上诉人仍委托被上诉人“代做股票”、被上诉人也接受委托，并保证“不论行情涨跌，必须归还委托方人民币312，788元”，应认定上诉人与被上诉人之间形成某具有风险承包性质的代做股票关系。当事人的权利和义务，均应按上述关系予以调整。在上述协议履行过程中，上诉人收取了被上诉人人民币13，000元，应认定被上诉人返还上诉人部分代做股票的资金，原审以该款项已由上海市浦东新区人民法院受理为由不作处理，显属不当，应予以纠正。被上诉人在履行上述协议时，将人民币98，000元存入上诉人资金帐户，鉴于被上诉人代做股票具有风险承包的性质，故该款项原审认定为弥补上诉人亏损并无不当。嗣后，被上诉人按正常手续从上诉人资金帐户内提款2万元，应认定为上诉人授权认可。现上诉人称被上诉人盗用上诉人资金，缺乏事实依据，本院不予采信。关于上诉人提出被上诉人破译其帐户密码，买卖其帐户内股票，并造成某损，要求被上诉人予以赔偿一节，因上诉人未能提供确凿的证据证明被上诉人解译其帐户密码炒作股票之事实，故本院不予采信。上诉人擅自收回股票交易密码，单方面终止协议的履行，显属违约，使被上诉人风险承包的事由发生了变化，上诉人对由此引起的亏损，存有过错，理应承担相应责任。被上诉人作出书面承诺愿意负担南通机床股票买卖的亏损，现被上诉人以该承诺非其真实意思表示为由拒绝负担，理由不能成某，上诉人要求被上诉人赔偿南通机床亏损的请求应予支持。原审未予支持不当，本院予以纠正。
据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)之规定，判决如下：
一、撤销上海市虹口区人民法院(2000)虹经初字第X号民事判决；
二、被上诉人成某某赔偿上诉人储某某经济损失人民币47，715.30元；
三、对上诉人储某某要求被上诉人成某某赔偿其他经济损失的请求，不予支持。
一审案件受理费人民币4，272.60元，由上诉人负担人民币2，796.69元，被上诉人负担人民币1，475.91元；二审案件受理费人民币4，272.60元，由上诉人负担人民币2，796.69元，被上诉人负担人民币1，475.91元。
本判决为终审判决。
审判长章华
代理审判员顾梅
代理审判员赵蕙琳
二○○一年二月二十三日
书记员吴峻雪
书记员朱伟静
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