上诉人（一审原告、反诉被告)桂平市大地房地产开发有限公司。住所地：桂平市国土资源局X楼。
法定代表人朱某，董事长。
委托代理人韦文星，广东科德律师事务所东莞分所律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）南宁大地建筑工程公司。住所地：南宁市X路X号。
法定代表人马某，总经理。
委托代理人罗敏，广西诚济律师事务所律师。
上诉人桂平市大地房地产开发有限公司（以下简称大地房地产公司）因与被上诉人南宁大地建筑工程公司（以下简称大地建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服桂平市人民法院（2009）浔民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院于2011年3月24日受理后，依法组成由审判员马某兴担任审判长，与审判员黄钰雄、李庚华参加的合议庭，于2011年4月7日公开开庭进行了审理。书记员刘丽、速录员梁明燕担任法庭记录。上诉人的委托代理人韦文星，被上诉人的委托代理人罗敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2003年10月15日，大地房地产公司与大地建筑公司签订《建设工程施工合同》合同约定，由大地建筑公司承建位于桂平市X区X路的桂平市金州商业文化市场金海阁（5#楼）工程项目，工程实行工程监理对竣工验收与结算的约定；32.1条：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。32.2条：发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。32.3条：发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。32.4条：工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。32.5条：发包人收到承包人竣工验收报告后28天内不组织验收，29天起承担工程保管及一切意外责任。33.1条：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。33.2条：发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。33.3条：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。
签订建设工程施工合同后，双方均基本按合同的约定履行合同义务。2004年4月19日双方签订《补充协议》，约定材料价差的调整等，2004年7月7日双方再签订《桂平市商业文化市场B栋金山阁、金海阁工程补充协议》，约定大地建筑公司放弃债权优先等。桂平市金州商业文化市场金海阁（5#楼）工程项目于2006年12月8日竣工，双方并将该工程组织了竣工工程验收。2006年12月26日，大地建筑公司作出工程结算书，核定工程造价（略）.74元。2007年6月20日，大地房地产公司致函大地建筑公司，提出工程存在问题及工程结算所需材料。2007年3月2日大地房地产公司将工程结算委托广西区建设工程机电设备招标中心进行建设工程造价审核。2007年11月19日大地房地产公司将该中心所作出的初审报告，初审审定单和工程结算书转交大地建筑公司，并通知：如有异议，请在11月22日至我单位二楼与招标中心审核员进行复核。但大地建筑公司没有依通知派员复核。2008年5月27日大地建筑公司并提出调整建筑材料结算价格，大地房地产公司于2008年1月16日复函给大地建筑公司，不同意大地建筑公司提出的关于调整材料价差的请求。2008年6月12日广西区建设工程机电设备招标中心，向大地建筑公司发出复审限时对帐函，该函称工程结算已复审完毕，如对复审意见无异议，则加盖单位公章，如有异议，在7个工作日内提出异议等。但大地建筑公司没有依函提出异议。2008年10月30日经该招标中心审核，大地建筑公司承建的金州商业文化广场金海阁（5#楼），即汇鸿时代B栋（5#商铺）的核定造价为（略）.97元。大地房地产公司认为至2006年1月28日，其在建设该工程过程中已支付给大地建筑公司工程款（略）.03元，实际多支付x.06元给大地建筑公司，大地建筑公司也未将竣工验收资料、工程质保资料、工程质量保修书送给桂平市质监站存档备案。大地房地产公司遂起诉请求大地建筑公司返还多支付的x.06元并将上述工程报送材料送质监站存档，而大地建筑公司则以大地房地产公司尚欠其工程款x.03元，大地房地产公司未能按约定付款造成违约，应支付违约金x元，反诉请求大地房地产公司支付（略）.03元。大地建筑公司于2010年12月13日向该院申请撤回反诉。
一审法院认为，依法成立的合同自成立时生效，大地房地产公司与大地建筑公司所签订的《建设工程施工合同》与《补充协议》合同是合法有效的，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案双方在发包与承包建设工程合同中就工程价款发生的争议，在大地建筑公司提出工程造价意见及调整工程材料价差时，大地房地产公司复函不同意调整工程材料价差。大地房地产公司委托广西区建设工程机电设备招标中心对工程造价所作的审核，大地建筑公司提出异议，按补充协议应视为对工程的结算的重新约定。即本案争议的工程造价应按双方约定重新核对结算。由于双方对工程造价未经双方结算，也未向该院申请重新鉴定工程造价，大地房地产公司的诉请不符合法律的规定，依法不予支持。大地建筑公司向该院提出申请撤回反诉，是其行使民事权利的行为，依法予以准许其撤回反诉。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第二百七十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十一条的规定，判决：一、驳回桂平市大地房地产开发有限公司的诉讼请求；二、准许南宁大地建筑工程公司撤回反诉。本案受理费2660元大地房地产公司负担。反诉受理费8220元减半收取4110元，由大地建筑公司负担，退回4110元给大地建筑公司。
大地房地产公司不服一审判决，上诉称，一、原审判决认定“原告委托广西区建设工程机电设备招标中心对工程造价所作的审核，被告提出异议，按补充协议应视为对工程的结算的重新约定”明显有误。被上诉人只是在广西区建设工程机电设备招标中心出具初审报告期间，于2008年5月27日对初审报告提出过异议，但在广西区建设工程机电设备招标中心作出审核调整后，于2008年6月12日作出向被上诉人发出《复审限时对帐函》及2008年10月30日作出《工程预（结）算审核结论书》后，被上诉人始终没有提出过异议，在《复审限时对帐函》中已经明确“如若超过7个工作日且不作任何反馈，将被视为认同此复审意见。”由此可见，被上诉人没有作出任何反馈，已经认同复审意见，并没有对最终的《工程预（结）算审核结论书》提出过异议。二、原审判决认定“由于双方对工程造价未经双方结算，也未向本院申请重新鉴定工程造价，原告的诉请不符合法律的规定”是错误的，依上述理由，被上诉人已经认同复审意见，也没有对最终的《工程预（结）算审核结论书》提出过异议，并且在本案原审过程中，被上诉人也没有提出请求重新鉴定工程造价，故《工程预（结）算审核结论书》就是本争议工程的结算结果，原审判决不应当认定“双方对工程造价未经双方结算。”三、广西区建设工程机电设备招标中心是具有乙级工程造价咨询资质的企业，其所作出的《工程预（结）算审核结论书》合法有效，被上诉人并没有提出异议，也没有提出重新鉴定，该结论书应当作为本案认定工程造价的依据，法院应当依据《工程预（结）算审核结论书》作出公平、公正的判决，不应驳回上诉人的诉讼请求。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院：1、撤销一审判决第一项主文；2，判令被上诉人返还工程款x.06元给上诉人；3、判令被上诉人将竣工验收资料、工程质保资料、工程质量保修书等送桂平市质监站存档备案；4、本案诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人大地建筑公司答辩称，一、被上诉人对一审的判决结果无异议，但对一审认定的事实和理由有异议。被上诉人认为本案的工程款应以被上诉人提供的结算书为准，按照被上诉人提供的结算书，上诉人尚欠被上诉人x.03元；二、上诉人提供的《工程预（结）算审核结论书》与事实不符，不应作为定案的依据。上诉人的上诉理由与事实不符，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
本案的争议焦点是：本案工程造价是否应以上诉人提供的《工程预（结）算审核结论书》为准。
本院认为，对上诉人自行委托鉴定所作出《工程预（结）算审核结论书》，被上诉人有异议，并提供了2004年4月19日双方签订的《补充协议》进行反驳，该《补充协议》为有效协议，双方在该协议中约定了材料差价的调整，并作为工程结算依据，故本案争议的工程造价应按补充协议约定进行结算，而上诉人提供的《工程预（结）算审核结论书》并没有按补充协议约定调整后的材料差价进行结算工程价款，可见鉴定结论与双方约定不符，明显依据不足，被上诉人所提供的证据足以推翻了上诉人提供的鉴定结论，上诉人又未向法院申请重新鉴定，因此，上诉人主张工程造价的事实尚未得到证明，上诉人应承担举证不能的法律后果。上诉人关于被上诉人没有对《工程预（结）算审核结论书》提出过异议，也没有提出重新鉴定，该结论书有效的上诉理由不能成立，对其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2660元，由上诉人桂平市大地房地产开发有限公司负担
本判决为终审判决。
审判长马某兴
审判员黄钰雄
审判员李庚华
二○一一年六月十日
书记员刘丽
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