上诉人（原审原告)贺某。
委托代理人赵某某。
被上诉人（原审被告）刘某。
委托代理人许某某。
委托代理人母某某。
原审第三人彭某。
委托代理人许某某。
委托代理人母某某。
原审第三人胡某。
上诉人贺某与被上诉人刘某及原审第三人彭某、胡某不当得利纠纷一案，贺某于2007年6月29日向河南省郑州市X区人民法院提起诉讼，请求判令：1、刘某返还贺某现金8万元；2、刘某支付从收到贺某现金之日起至付款之日止的银行存款利息；3、刘某承担本案诉讼费用。该院经审理后，于2009年5月20日作出（2007）二七民一初字第X号民事判决。刘某不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理后，于2009年11月3日作出（2009）郑民二终字第X号民事裁定，撤销河南省郑州二七区人民法院（2007）二七民一初字第X号民事判决，发回河南省郑州市X区人民法院重审。河南省郑州市X区人民法院经审理后，于2010年11月6日作出（2010）二七民一初字第X号民事判决。贺某不服该判决，向本院提起上诉。本院于2011年5月4日受理后，依法组成合议庭，于2011年7月13日公开开庭审理了本案。上诉人贺某的委托代理人赵某某、被上诉人刘某和原审第三人彭某的共同委托代理人许某某、原审第三人彭某、胡某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查某：2005年3月1日，彭某、李秀英作为甲方，胡某作为乙方，订立《资产管理协议书》一份，主要内容为：一、甲方在方正证券郑州工人路营业部开户资金账号上的25万元，由乙方进行管理炒作股票，为保证甲方资金的安全保值、增值，乙方向甲方账户划转4万元作为保证金不准动用。……三、在资产管理期间，甲方不得提取、划转资产账户上的资金，不得撤销股票指定交易及办理股票转托。账户资料由甲方提供和保管，账户买卖由乙方负责，交易密码由双方共同管理。四、甲方委托乙方管理的期限为三个月，从2005年3月1日起到2005年6月1日止。五、甲方资产的收益为固定每月5000元，剩余收益归乙方。清算方式为，每交易买卖一次后，甲方把超出29万元的部分及时划转到乙方账户上，每到一个月，甲方可提取5000元固定收益。六、乙方对甲方的资产运作若亏损总值剩到27万元时，甲方有权斩仓卖出当日账户上的全部股票，或由乙方把亏损部分和甲方应得收益部分一并转入甲方账户上，以保证甲方资产本金和每月的固定收益。七、合同期满后，甲方有权将资产本金和固定收益同时收回等。2005年3月1日，胡某根据赵某某的授权，通过方正证券郑州工人路营业部赵某某的资金账号，转入彭某的账号4万元，此时，彭某的（略）号账户上资金余额为29万元，并于同日开始进行股票交易。2005年4月25日，彭某从（略）号账户上转出x元，转入到刘某（略）号资金账号。2005年9月30日，彭某与胡某订立《资产管理协议书》一份，除在附注部分注明“方正证券郑州市X路营业部运作资金账号为（略）帐户名为刘某，甲方出资贰拾伍万元整，乙方出资捌万元整，已于2005年3月1日双方资金到位进行股票炒作。”外，其余内容与2005年3月1日的《资产管理协议书》基本一致。2006年7月1日彭某与胡某又订立《资产管理协议》一份，其中第七条约定“在清算时，双方所持协议及乙方所持收到条当场销毁”、协议书中还约定“此协议签，原前合同协议自动作废”，其余内容与前述两份《资产管理协议书》基本一致。2004年12月6日，贺某就（略）号资金账户给胡某出具《授权委托书》，授权胡某就（略）号账户可以进行资金存取、指定或撤销指定交易等。2005年7月5日、2005年7月12日以及2005年11月3日，经胡某签字后，贺某的（略）资金账号分别转入刘某的（略）资金账户现金1万元、3万元、4万元。2007年6月29日，贺某起诉到该院，要求刘某返还上述8万元并承担相应利息。另查某，2005年3月18日，彭某霞就（略）号资金账户给彭某出具委托书，授权彭某可以对该账号进行资金存取、证券交易、签订银证转账协议等。2005年4月18日至2005年5月20日，彭某通过彭某霞的（略）账号，分七次向贺某的（略）账号转入x元；2005年3月9日、2005年3月29日、2005年4月4日，彭某操作刘某的账号，分三次向贺某的（略）账号转入现金x元。2007年2月8日，胡某给彭某出具收据一份，内容为：“2007、2、X号从方正证券（略）帐号中转出肆万元整收到，属证券盈利款，按协议收款”。再查某，贺某与胡某系母某关系，胡某与赵某某系母某关系。刘某与彭某系夫妻关系。2005年7月5日、2005年7月12日以及2005年11月3日，贺某的（略）资金账号分别转入刘某的（略）资金账户现金1万元、3万元、4万元，均由胡某签字办理。
原审法院认为，当事人对自己的主张有义务提供证据，不能提供证据或者所提供的证据不足的，应当承担不利的法律后果。贺某所举的证据，固然能够证明往刘某账户上转款8万元的事实，但该事实只能证明资金来往的关系，尚不足以证明双方的法律关系的性质；银行账户是一种支付工具，工具的使用者在一定程度上决定了法律关系的主体，即本案中资金转出账户的户名虽然是贺某，但贺某给胡某出具委托书后，胡某凭委托书即可在该账户上进行转账等操作，在一定程度上可依胡某的主观意思进行而不代表贺某的主观意思，也即该转账行为所涉的法律关系的主体可能是胡某而不是贺某；贺某就自己的账号给胡某出具委托书后，贺某的该账号实际由胡某控制和使用，本案中所涉及的三笔款项，均由胡某签字转入刘某账号，因而该笔款项所产生的法律关系的主体是胡某而不是贺某。同样的理由，彭某霞就资金账号给彭某出具委托书后，其账号实际由彭某控制，彭某使用彭某霞和刘某的账号转入贺某的账号的资金，也代表两个账号的实际控制人的主观意思而不代表账户所有人的主观意思；贺某虽然和刘某之间没有直接的法律关系，但贺某委托的资金账户的管理人即贺某女儿胡某，与刘某的妻子即彭某之间却签订了三份资产管理协议，且在第二份及第三份资产管理协议中明确约定了所管理的股票账号为刘某的账号，结合贺某的账号实际由胡某控制，彭某霞和刘某的账号实际由彭某控制的事实，可以看出，各方之间的相互转账具有一定的目的性而不属不当得利；关于胡某和彭某所订立的资产管理协议是否履行的问题，该院认为，胡某虽然称资产管理协议没有实际履行，但结合其第一份、第二份《资产管理协议书》内容，特别是第二份协议中“注：方正证券郑州市X路营业部运作资金帐号为（略）帐户名刘某。甲方出资贰拾伍万元整，乙方出资捌万元整，已于2005年3月1日双方资金到位进行股票炒作”的约定，以及2005年3月1日胡某操作赵某某的账号转入彭某账号4万元、胡某在2007年2月8日收取刘某证券盈利款的事实，加之胡某虽然辩称收取刘某证券盈利款与资产管理协议无关，但未能举出任何证据的事实，可以认定胡某和彭某所签订的资产管理协议已经实际履行的事实；关于资产管理协议所约定的时间问题，刘某所提供的三份资产管理协议中约定的资产管理的时间，分别是2005年3月1日起至2005年6月1日、2005年10月1日起至2006年3月1日、2006年7月1日起至2006年12月31日，但结合第三份资产管理协议中约定的“若因股票市场波动暂时不能如期清算，双方协商确定清算日，在清算时，双方所持协议及乙方所持收到条当场销毁”，以及胡某和彭某之间转账的时间和双方一直未清算的事实，该院认为，刘某关于胡某与彭某之间订立了五份资产管理协议，时间从2005年3月1日延续到2006年12月31日的主张达到了高度盖然性的证明标准，可以成立。综上所述，该院认为，胡某操作贺某的资金账号往刘某的资金账号上转入8万元，是在履行与彭某订立的资产管理协议的内容，鉴于胡某于2007年2月8日收取刘某账号的资金盈利款4万元，双方已实际清算，故对于上述8万元，只能认定是在履行资产管理协议时的资金往来的一部分，不能认定该笔款项在贺某和刘某之间产生不当得利的法律关系，贺某要求刘某返还不当得利款的诉讼请求，没有事实依据，该院不予支持。刘某的辩称意见，因其提供的证据与贺某所提供的证据相比，具有一定的优势，故该院对其辩称意见予以支持。
原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告贺某的诉讼请求。案件受理费1880元，诉讼保全费820元，全部由原告贺某负担。
贺某上诉称：原审法院将贺某转入刘某账户8万元的事实认定为是在履行资产管理协议，是资金往来的一部分，属于认定事实错误，请求二审法院撤销原审判决，改判支持贺某的诉讼请求。一、贺某的三笔共8万元划转款，是源于借贷而产生了资金的收付事实。由于证券公司无权划转客户账户中的资金，导致贺某向刘某划转资金的过程违法，使得借贷目的嗣后不存在了。在法律禁止证券营业部划转资金的前提条件下，贺某在方正证券郑州营业部转入刘某账户中的款项应属不当得利。刘某没有证据证明其应当合法占有贺某的划转资金，仅凭没有履行的约定违法内容的协议和与本案无关的资金凭证，不足以构成刘某合法占有该资金的依据。二、原审判决认定刘某提交的证据与贺某提交的证据相比，具有一定的优势，予以采信的认定错误，请求二审法院予以纠正。刘某提交的“资金内转凭证”所反映出的法律关系，代表的是账户主人的意思，不能代表别人的意思。且与本案无关联，与协议无关联，与贺某的划转款无关联。三、原审法院采用分析推导方法，认定胡某与彭某之间订立了五份协议，并已履行清算完毕，是认定错误，二审应予纠正。双方只签订了三份协议，并没有实际履行更未清算，也与本案无关。四、原审判决对贺某提交的证据证明的内容，除贺某划转的8万元进行认定外，其余均没有认定事实，原审事实认定有失公平。原审认定“胡某给第三人彭某出具收据一份”的事实认定错误，2007年2月8日收条是胡某给刘某出具的，原审将该收条认定为协议的清算款属认定错误。刘某列举一系列违反法律法规禁止性规定，且互不关联，均需通过推导认定，证明主张牵强，与事实不符，请求二审法院予以改判。
刘某答辩称：一、贺某选择的诉因混乱，支持其诉讼请求的依据不足。原审贺某对其诉因选择界定混乱，经法院多次释明，仍坚持其诉因为“源于借贷，后来转化为不当得利”的说法，该说法不能成立。不当得利和借贷系两个不同的债，不能混为一谈，也不存在转化的情况。二、贺某向刘某账户中转入资金8万元，既不是借贷关系，更不是不当得利。刘某所举证据，在证明该款项是为了履行资产管理协议而转入的事实上，达到了高度盖然性的证明标准。贺某要求返还无依据。贺某与刘某之间虽然没有订立协议，但贺某的女儿胡某与刘某的妻子彭某之间却订立有多份资产管理协议，且明确炒作的账户为刘某的账户。对于本案争议的资产管理协议已经履行，2005年3月1日，彭某作为委托方，胡某作为受托方签订《资产管理协议书》一份，协议订立当天，胡某通过赵某某的账户向彭某的账户上转入了4万元，是履行该资产管理协议的开始。之后先是彭某账户、后是刘某账户，持续进行股票买卖行为，同时，以胡某、贺某、赵某某为一方，以彭某、刘某、彭某霞为一方，各个账户之间不断发生资金往来，但均是以胡某和彭某为纽带和实际操作人。这些股票的买卖和资金往来足以证明资产管理协议的内容一直履行，直到2006年12月31日最后一份协议到期。2007年2月8日，彭某和胡某结算后由刘某账户转给胡某4万元，并由胡某出具“收到条”，之后各方不再有资金往来。本案争议的8万元是履行资产管理协议的约定，是在对刘某的账户进行操作股票的资金往来的三笔，不是借贷关系，不构成不当得利。双方在2007年2月8日已经就该账户的股票进行了结算并已履行完毕，款项已不存在。综上，请求二审法院维持原判。
原审第三人彭某答辩称：同意刘某的答辩意见。
原审第三人胡某答辩称：同意贺某的上诉意见。
根据贺某上诉理由及刘某、彭某、胡某的答辩意见，本院总结本案的争执焦点为：刘某所收贺某于2005年7月5日、2005年7月12日以及2005年11月3日转入其账户的8万元资金是否构成不当得利。
二审期间上诉人贺某提交三份申请：1、请求法院调取证据申请书，申请调取彭某账户（略）、刘某账户（略）、胡某账户（略）、贺某账户、赵某某账户、彭某霞账户，从2004年至2007年6月30日的资金进出记录，及资金进出记录的原始凭证。该申请曾于原审提交，但未被入卷。证明目的为每个人的账户都是其本人各自的操作行为，其后果均由本人承担。2、笔迹鉴定申请书，申请对2005年3月18日彭某霞给彭某出具的“授权委托书”书写内容与落款年月日所形成的时间，以及书写内容与签名是否属于彭某霞本人亲笔所写做司法鉴定。贺某认为该授权委托书系伪造。3、请求增加诉讼请求的申请，请求纠正一审卷宗遗漏装订的错误，补齐遗漏装订的申请材料。
针对贺某提交的三份申请，被上诉人刘某的意见为：1、对于贺某要求调取证据的申请，认为与本案法律事实无关联；2、彭某霞的授权委托书是证券公司所保管，证券公司已经审查某其真实性，没有鉴定的必要；3、关于遗漏材料问题仅是贺某的单方陈述。
针对贺某提交的三份申请，原审第三人彭某的意见为：同意刘某的意见。
针对贺某提交的三份申请，原审第三人胡某的意见为：贺某的申请合法，应于支持。
二审期间原审第三人胡某提交二份申请，与贺某提交的第一、二份申请相同。
针对胡某提交的二份申请，贺某的意见为：胡某的申请合法，应于支持。
针对胡某提交的二份申请，刘某的意见为：同对贺某所提申请的意见。
针对胡某提交的二份申请，彭某的意见为：同对贺某所提申请的意见。
二审过程中，上诉人贺某提交四组证据：第一组为原审刘某出具的“举证目录及证明内容”和本案X号判决书及刘某出具的委托彭某的“授权委托书”。贺某拟以该组证据证明该“授权委托书”是X号案件重审一审开庭后由刘某同法官王昊私自换进去的，刘某账户的操作结果，代表的是刘某的意思，而非彭某的意思，与协议无关。第二组证据为原审刘某提交的彭某霞出具的委托彭某的“授权委托书”。贺某拟以该组证据证明该份“授权委托书”与本案其他三份“授权委托书”版式不同，该份“授权委托书”应是由方正证券郑州营业部、刘某、法官王昊私自换进去的，彭某霞从未委托过彭某进行账户操作，彭某霞账户的操作与协议无关，与贺某划转款项无关。第三组证据为赵某某、贺某出具的委托胡某的“授权委托书”。贺某拟以该组证据证明方正证券郑州工人路证券营业部在与客户签署的“授权委托书”时所使用的格式合同的版本，是此版本的排列顺序和内容，不是卷宗中彭某霞出具的委托彭某的“授权委托书”版本。赵某某、贺某账户的操作均系账户所有人赵某某、贺某的操作行为，而非胡某的操作行为。第四组证据为复印于（2010）X号案件刘某提交证据40余页，其中存有2006年6月15日“资金内转凭证”。贺某拟以该组证据证明刘某账户的操作与协议无关。
针对贺某提供的证据，刘某的质证意见为：对贺某提交证据的真实性无异议。对彭某霞给彭某出具的授权委托书的真实性予以认可。委托书的相对方是证券公司，受托人的行为对证券公司没有影响，仅代表受托人的行为。受托人可代表委托人的意思，但并不影响受托人的意思。账户本身仅是金融工具。贺某与刘某根本不认识，刘某开户后由彭某管理，资产管理协议实际履行。
针对贺某提供的证据，彭某的质证意见为：同意刘某的质证意见。
针对贺某提供的证据，胡某的质证意见为：同意贺某的意见。
二审过程中，原审第三人胡某提供的证据及证明目的与贺某提供的证据及证明目的相同。
针对胡某提供的证据，贺某的质证意见为：同意胡某的意见。
针对胡某提供的证据，刘某的质证意见为：与针对贺某提供证据的质证意见相同。
针对胡某提供的证据，彭某的质证意见为：同意刘某的质证意见。
本院查某的事实与原审法院查某的事实一致。另查某：1、关于“授权委托书”。贺某称根据“授权委托书”第2项：“被授权人在上述授权范围及委托书生效期内所进行的操作，均视为本人操作行为，其后果为本人承担”；另根据2006年6月15日“资金内转凭证”说明1:“凡凭密码办理的一切业务均视同本人办理”。授权委托书所表明的法律关系是投资者之间的代理与被代理的关系，几份授权委托书的委托权限均包括账户所有业务活动，即全权代理账户本人为证券交易业务活动。对内，代理人能够以被代理人的名义处理证券交易委托、资金存取、查某、转托管、指定或撤销指定交易、销户、账户冻结、解冻等行为；对外，代理人的行为后果由被代理人承担。涉及案件的贺某、胡某、赵某某、刘某、彭某霞、彭某资金账户，应由其本人对其账号发生的行为承担后果。贺某、赵某某均委托胡某代理进行证券交易有关业务活动，那么，胡某有对贺某、赵某某账号的实际控制权。虽然，胡某对彭某霞委托彭某的授权委托书提出异议，但彭某认可其代理刘某、彭某霞进行证券交易有关业务活动，彭某有对刘某、彭某霞账号的实际控制权。2、关于胡某与彭某签订的《资产管理协议书》与刘某资金账户是否有关。根据2005年9月30日，胡某与彭某签订的《资产管理协议书》内容“注：方正证券郑州市X路营业部运作资金帐号为（略）帐户名刘某。甲方出资贰拾伍万元整，乙方出资捌万元整，已于2005年3月1日双方资金到位进行股票炒作”的约定，明确表明胡某与彭某履行协议的所用账户是刘某资金账号。2007年2月8日，胡某给彭某出具收据一份，内容为“2007、2、X号从方正证券（略）帐号中转出肆万元整收到，属证券盈利款，按协议收款”。也明确表明刘某资金账号与胡某与彭某协议履行有关。3、关于贺某、胡某二审提交的申请是否准许某题。关于调取证据的申请，原审已经调取了本案相关账号的资金往来情况，对贺某要求调取账号资金进出记录的原始凭证的请求，认为该调取内容不是认定本案基本事实的关键证据，且其原审卷宗中并无该申请，其二审提出调取证据的申请不符合民事诉讼证据规则的相关规定。关于笔迹鉴定，贺某对彭某霞给彭某出具的授权委托书的真实性提出异议，但该委托书出自方正证券有限责任公司郑州工人路营业部，系彭某霞与彭某在该营业部所签，委托书系留存于该营业部，贺某以该格式条款与其他在嵩山路营业部所签的委托书格式不一致等为由对委托书存疑申请鉴定的理由不足，且不符合民事诉讼证据规则的相关规定。关于贺某要求补正原审卷宗中的遗漏材料的申请，可由其向原审法院提出。
本院认为，关于2005年7月5日、2005年7月12日以及2005年11月3日转入刘某账户的8万元资金的性质，贺某认为系借款，且属于炒作股票时的惯例行为，但在法律禁止证券营业部划转资金的前提条件下，转化为不当得利；刘某、彭某认为，该款系履行资产管理协议书的约定，是在对刘某的账户进行操作股票的资金往来的三笔，已于2007年2月8日已经就该账户的股票进行了结算并已履行完毕，款项已不存在。贺某就其观点举证的是款项来往的事实，且其认为各个账户的所有人的行为独立，互无关联，各自担责。刘某的举证内容可以显示以贺某、胡某、赵某某为一方，以彭某、刘某、彭某霞为一方，各个账户之间发生资金往来，目的是胡某与彭某所签订的资产管理协议内容的履行。结合本案实际情况，本院认为刘某提供证据的证明力明显大于贺某提供证据的证明力，其账号中收到贺某所转入的8万元，具有合同依据，系履行资产管理协议时的资金往来，对于贺某认为该款系其和刘某之间因借款而产生不当得利的法律关系的上诉理由，因证据不足，本院不予采纳。
综上，本院认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1880元，由上诉人贺某负担。
本判决为终审判决。
审判长傅翔
审判员王燕燕
审判员黄智勇
二○一一年八月三日
书记员刘某羽
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