上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2000)沪二中经终字第X号
上诉人(原审原告、反诉被告)周某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人董际平，上海市同建律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告)胡某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）-X室。
上诉人周某某因合伙纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(1999)杨经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
原审查明，1995年7月28日，上诉人周某某与被上诉人胡某某签订承包协议一份，该协议的主要内容是，自1995年8月1日起，周某某与胡某某合伙承包华生电器六厂装配厂(以下简称装配厂)，资金由双方各投入50%，利润由双方按50%分成，上交给装配厂的管理费由双方共同负担，承包期暂定为一年。该协议签订后，双方共用装配厂为其提供的在上海长白城市信用社开设的帐号为264-（略）帐户，开始承包经营。1996年6月，双方终止对装配厂的承包。因查帐需要，周某某于1996年11月离开华生厂。1997年11月6日周某某和胡某某签订协议书一份，约定双方合伙承包装配厂期间，共用帐户上的款项属双方共有，只能用于生产经营，任何一方不得私自动用，任何一方私自动用共有资金，均构成违约，违约方应归还被动用资金，支付对方查帐费6，000元(无字据)并承担动用资金数额的5倍罚金。嗣后，双方未进行查帐，也没有发生查帐费用。1999年11月5日，周某某以胡某某在1996年5月7日私自动用共有资金8万元为由诉至法院，要求胡某某返还其所有资金4万元，支付利息23，904元、查帐费6，000元以及罚金20万元。胡某某则辩称，1996年5月7日从共用帐户上划出的8万元系其个人钱款，其为购买二手轿车应卖方要求须用支票付款，故将4，000元现金和共计金额为4万元的二张支票交给财务解入共用帐户，其再从共用帐户中划出8万元。有加盖共用帐户支票专用章的收据为证。胡某某于2000年4月1日反诉称，周某某于1995年12月从共用帐户上划出6万元付给虹桥自动化控制设备总厂，双方合伙承包期间未与该单位发生业务往来，系周某某私自动用共有资金。要求周某某返还其所有资金3万元、支付违约金18，720元。周某某则辩称，1995年12月从共用帐户上划出的6万元系其向装配厂借款，该借款已经归还，其在诉讼中才知道该借款是从共用帐户中划出。
另查明之一，1996年4月24日，确有4万元现金解入共有帐户。周某某确认该4万元系胡某某解入。
另查明之二，1995年12月28日，周某某向装配厂出具借条一份，言明周某某向装配厂借款6万元，保证15天内归还。装配厂对该借条作如下情况说明，因周某某在与虹桥自动化控制设备总厂的一起业务中涉嫌不当行为，被虹桥镇派出所传讯，后根据派出所的要求，我厂从共用帐户上开出2万元和4万元支票各一张，通过虹桥镇派出所付给虹桥自动化控制设备总厂，周某某当时出具了上述借条。因该款是从共用帐户中划出，故我厂没有再过问，周某某也一直未归还。原审经调查查明，1995年12月27日以及1996年1月15日，从共用帐户上开出收款人为“虹桥自控设备总厂基建户”的支票二张，金额分别为2万元和4万元。审理中，周某某未能提供有效证据证明其已归还装配厂6万元借款。
原审认为，周某某与胡某某签订的承包协议合法有效。双方在终止合伙承包后签订的协议是对合伙财产处理的书面约定，应严格履行。关于本诉请求，因周某某确认1996年4月24日解入共用帐户的4万元现金系胡某某个人钱款，而胡某某未能举证从共用帐户上划出的另外4万元系其个人钱款，故应认定胡某某动用共有资金4万元。根据承包协议资金由双方各半投入的约定，胡某某应返还周某某2万元及相应利息。双方于1997年11月6日签订的协议中有关违约方承担动用资金数额5倍罚款的约定与法有悖，周某某要求胡某某支付罚金的诉讼请求不予支持。因未实际发生查帐费，周某某要求胡某某支付查帐费的诉讼请求，亦不予以支持。关于反诉请求，周某某不能举证从共用帐户上划出的6万元是借款且已经归还，故胡某某要求周某某返还属其所有资金3万元及违约金的诉讼请求，应予支持。据此判决：一、胡某某返还周某某资金2万元；二、胡某某支付周某某利息11，952元；三、周某某返还胡某某资金3万元；四、周某某支付胡某某违约金18，720元；五、周某某的其余诉讼请求不予支持。上述一、二、三、四项应于判决生效之日起十日内履行完毕。本诉案件受理费6，559元，由周某某负担5，783元，胡某某负担776元。反诉案件受理费1，959元，由周某某负担。鉴定费800元，由周某某负担。
判决后，周某某不服，向本院提起上诉称；1、原审认定事实错误，首先，4万元现金系其解入共用帐户，有现金解款单为证，原审中其并未确认4万元现金系胡某某解入共用帐户。其次，从共用帐户上划出的6万元系其向装配厂借款。2、双方于1997年11月6日签订的协议中约定任何一方私自动用共有资金，将承担动用资金数额的5倍罚款，该约定系当事人的真实意思表示，不违反法律规定，原审驳回其要求胡某某支付罚款的诉请不当。3、根据1997年11月6日协议，任何一方私自动用共有资金，应支付对方查帐费6，000元，而无需实际支出查帐费的有关凭证，现原审以未实际发生查帐费为由，驳回其要求胡某某支付查帐费的诉请与约定不符。基于上述理由，请求二审撤销原判，发回重审。
被上诉人胡某某答辩称1、原审认定事实正确，首先4万元系其解入共用帐户，周某某在原审中已承认。周某某持有的现金解款单，系周某某事后从财务人员处取得，不能证明4万元系周某某解入共用帐户。其次周某某从共用帐户中划出的6万元属动用共有资金，而非借款。2、原审驳回周某某要求其支付罚金、查帐费正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人的争议焦点为：1、4万元现金由谁解入共用帐户。2、从共用帐户上划出的6万元资金的性质。3、双方约定的罚款及查帐费是否应当支付。
对原审查明的事实，除4万元现金由胡某某解入共用帐户、从共用帐户上划出的6万元资金系周某某动用共有资金以及1997年11月6日协议签订后未发生查帐费三节外，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院另查明之一，1996年10月23日，虹桥自动化控制设备总厂以支票方式解入共用帐户33，000元，有进帐单为证。双方对该进帐单的真实性均无异议，本院予以确认。
本院另查明之二，周某某在原审庭审中承认4万元现金系胡某某解入共用帐户。有庭审笔录为证。
本院认为，周某某与胡某某签订的承包协议以及双方在1997年11月6日签订的协议合法有效。4万元现金由胡某某解入共用帐户，有进帐单和加盖共用帐户支票专用章的收据相互印证，且周某某在原审庭审中也予以承认，故应予认定。因双方合伙承包期间聘用专人负责财务工作，终止合伙承包后，周某某又曾留下查帐，故仅凭现金解款单由谁持有不足以证明4万元现金由谁解入，因此周某某上诉称4万元现金由其解入共用帐户，依据不足，不能成立。原审以胡某某不能举证从共用帐户上划出的另外4万元系其个人钱款为由，认定胡某某动用共有资金4万元并无不当，本院予以确认。关于从共用帐户上划出的6万元资金的性质，虽然周某某向装配厂出具了借条，但该6万元系从共用帐户中划出，装配厂出具情况说明否认存在借款事实，且周某某称该借款已经归还的证据不足，故该6万元系周某某向装配厂借款的主张不能成立，原审认定该6万元系周某某动用的共有资金并无不当。现有证据证明，虹桥自动化设备控制总厂已归还33，000元，故周某某实际动用共有资金27，000元。综上所述，周某某和胡某某均私自动用共有资金，违反了1997年11月6日协议的规定，均构成违约。根据合伙承包资金由双方各半投入的约定，违约方应将其动用的共有资金的50%返还给对方，并支付相应的利息损失。至于罚款和查帐费二节，因双方均违约，均应向对方支付罚款和查帐费，故周某某要求胡某某支付罚款和查帐费的上诉请求，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持上海市杨浦区人民法院(1999)杨经初字第X号民事判决第一项、第五项；
二、撤销上海市杨浦区人民法院(1999)杨经初字第X号民事判决第二项、第三项、第四项；
三、被上诉人胡某某支付上诉人周某某利息人民币6，133.54元；
四、上诉人周某某返还被上诉人胡某某资金人民币13，500元；
五、上诉人周某某支付被上诉人胡某某利息人民币4，587.76元；
上述上诉人、被上诉人应付款相抵，被上诉人尚应支付上诉人人民币8，045.78元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。
本诉案件受理费人民币6，559元，由上诉人负担人民币5，923.92元，被上诉人负担人民币635.08元。反诉案件受理费人民币1，959元，由上诉人负担人民币727.3元，被上诉人负担人民币1，231.7元。鉴定费人民币800元，由上诉人负担。二审案件受理费人民币8，518元，由上诉人负担人民币6，651.22元，被上诉人负担人民币1，866.78元。
本判决为终审判决。
审判长马全耀
代理审判员马昌骏
代理审判员朱志红
二○○○年十二月二十五日
书记员庄龙平
书记员薛凤来
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