上海市第二中级人民法院
刑事裁定书
(2000)沪二中刑终字第X号
原公诉机关上海市崇明县人民检察院。
上诉人(原审被告人)陆某甲，又名陆某宝，男，X年X月X日生，汉族，出生地上海市崇明县，初中文化程度，系上海强威贸易有限公司法定代表人，家住（略）。2000年5月13日因集资诈骗案被刑事拘留，同年6月16日被逮捕。现羁押于上海市崇明县看守所。
辩护人郑某某，上海市现代律师事务所律师。
原审被告单位上海强威贸易有限公司，住所地崇明县X镇X路X号。
诉讼代表人陆某乙，原系上海强威贸易有限公司业务员。
上海市崇明县人民法院审理上海市崇明县人民检察院指控原审被告单位上海强威贸易有限公司、原审被告人陆某甲犯非法经营罪一案，于二○○○年十月三十日作出(2000)崇刑初字第X号刑事判决。原审被告人陆某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员瞿勇出庭履行职务，上诉人(原审被告人)陆某甲及其辩护人郑某某、原审被告单位上海强威贸易有限公司的诉讼代表人陆某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市崇明县人民法院判决认定，1999年1月31日，被告人陆某甲以上海强威贸易有限公司(以下简称强威公司)的名义与中国永青集团销售公司(无工商营业执照，以下简称永青公司)代表人陈某人(另处)签订了一份委托销售协议书，明确由强威公司法定代表人陆某甲作为永青公司崇明销售点的负责人代理销售永青公司系列产品，销售点必须按国家规定办妥营业执照、税务登记等手续；并约定被告人陆某甲收取每份服务费12元(1999年5月10日始每份收取15元)等。嗣后，被告人陆某甲在上海市崇明县X镇X路X号即上海强威贸易有限公司内具体运作永青公司的定额销售模式：每个购买者(被告人陆某甲称购买者为“投注者”)投注266元即可获永青产品一份，在投注后第一个月可分享红利34元，第二个月可获利234元，依次逐月递增200元，满十二个月为一周期，一年可获利13，508元(以下简称“266”产品销售模式)，并由其本人负责联系销售业务，安排其妻杨文菊将永青产品分发给购买者，其女儿陆某云开具永青公司提供的销售凭证、产品质量跟踪单等发票收取投注款。1999年5月15日，因永青公司更名为安徽蒙城永青日化销售公司，被告人陆某甲又以强威公司的名义与其重新签订了和第一份内容相同的协议。同年5月21日，永青日化销售公司制定了新的红利分配方案：即投注266元可获永青产品一份，一个循环(半年)共获红利3，000元。自1999年2月至6月间，被告人陆某甲在崇明地区共代理销售永青公司“266”产品份数4，938份，收到投注总金额人民币1，313，508元。除6月18日收取的183份投注额48，678元外，陆某尚余所收取的投注额在每份扣下12元或15元的服务费后，先后十五次通过强威公司在建行崇明支行的帐户电汇至永青日化销售公司，永青日化销售公司再分十多次返还红利计人民币732，472元，由陆某上述款项连同未汇出的48，678元以红利的形式分发给各购买者，陆某中以服务费的名义非法获利人民币140，946元。2000年4月10日，上海市工商行政管理局崇明分局认定：陆某甲的营销活动属非法传销活动。案发后，公安机关扣押被告人陆某甲人民币121，000元。
证明上述事实的证据有，1、证人杨某菊、陆某云分别关于1999年2月，被告人陆某甲以强威公司的名义与永青公司签订了委托销售协议书，后其在强威公司内进行永青公司的“266”产品定额销售模式，至同年7月，陆某甲共为永青公司代理销售产品4，978份(包括自己购买的40份)，收取人民币130余万元，后分10多次电汇至永青公司，在收到永青公司返还款人民币70余万元后已发还给各购买者，被告人陆某甲从中收取服务费计人民币14余万元的证言；
2、证人施某星关于1999年5月7日在强威公司内，陆某甲自称是安徽省蒙城永青公司崇明地区总代理，并介绍了购买一份永青产品一年可获利13，508元的定额销售模式，后施购买了67份产品，共拿到红利人民币2，278元，实际损失15，544元的证言，此外，证人王某某、翁某某、唐某某、江某某、张某丙、倪某某、黄某、陈某某、张某丁、朱某昌等购买者分别关于陆某甲的上述销售模式，并称自己购买了数份或数十份的永青产品后，未拿到或者只拿到一次红利的证言；
3、关于被告人陆某甲以强威公司的名义与永青公司签订的二份委托销售协议书；
4、有关陆某云等人开具的中国永青集团销售公司的部分销售凭证、产品质量跟踪单以及蒙城县永青日化销售有限责任公司的产品质量跟踪单；
5、中国建设银行上海市分行的电子汇划收款补充报单、电汇凭证以及存款明细帐证实：除6月18日收到的183份投注款48，678元外，强威公司将尚余收取的投注款在扣下每份12元或15元的服务费后分十五次电汇至永青公司，永青公司再分十多次返还强威公司人民币732，472元；
6、崇明县公安局从安徽省蒙城县公安局陈某人卷宗中摘录的关于陆某甲所作的报单份数是4，978份(含陆某人的40份)，与陆某甲本人的供述及其制作的与永青公司的往来帐目清单一致；
7、上海市工商行政管理局崇明分局关于被告人陆某甲的营销行为属非法传销经营活动的认定书以及强威公司属自然人设立的有限责任公司的工商企业档案查询信息；
8、崇明县公安局扣押被告人陆某甲人民币121，000元的清单；
9、被告人陆某甲关于本案发生的时间、地点、经过、结果的供述与上述证据相一致。
原审法院认为，被告单位上海强威贸易有限公司以及身为单位直接负责的主管人员被告人陆某甲为牟取非法利益，以高额回报为诱饵，假借代理名义积极从事非法经营活动，非法经营额达人民币1，313，508元，情节特别严重，其行为已严重扰乱了市场秩序，被告单位上海强威贸易有限公司、被告人陆某甲均已构成非法经营罪，依法应分别予以惩处。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第(四)项、第二百三十一条、第六十四条之规定，对被告单位上海强威贸易有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币三十万元；对被告人陆某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；扣押在案的人民币十二万一千元发还各被害人；继续追缴被告人陆某甲非法所得人民币一万九千九百四十六元。
被告人陆某甲上诉辩称强威公司与永青公司签订委托销售永青日化产品是直销方式，并且是强威公司的企业行为，不是其个人行为。
辩护人认为，被告人陆某甲及被告单位强威公司主观并无犯罪的故意，其与永青公司签订了销售协议，是在永青公司授权范围内进行的一种代为销售行为，且安徽省蒙城地区对此种销售形式也未作出禁止规定，刑法没有明文规定此种形式构成非法经营罪，触犯有关法规应属行政处罚范围。建议二审撤销原判。
被告单位强威公司认为，该公司并不明知永青公司采用的“266”产品销售模式有随时崩溃的可能。
上海市人民检察院第二分院认为，被告单位强威公司及其主要负责人被告人陆某甲犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，且诉讼程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
永青公司的“266”产品销售模式向投注者许诺只要投注一份，支出266元，一年可获利13，508元，以后又调整为六个月可获利3，000元。这一销售过程并不产生增值，实质是用甲的资金支付乙的获利，用乙的资金支付丙的获利，依次类推，最终造成投注人遭受损失，破坏了市场经济的有序进行，具有明显的欺诈性。陆某甲对这种销售形式的不可实现性及对社会的危害性应当是明知的。陆某崇明地区建立“266”产品销售模式，发展4，938份，投注金额130万余元，除少数人得到部分返利外，大部分购买者遭受经济损失，陆某甲销售的4，978份，按代销协议收取每份投注代理费12元(1999年5月10日后代理费为15元)，合计代理费应为6万余元，但陆某甲在同一份投注中重复收取代理费，最多重复4次，最少1次，因此获利14万余元，陆某行为证明强威公司及其陆某甲主观具有谋取非法利润的目的，其行为严重扰乱了社会主义市场经济秩序，且情节特别严重，依据有关法律及司法解释，构成非法经营罪。被告人陆某甲的上诉理由及辩护人的意见不予采纳。
本院认为，被告单位强威公司及单位直接负责的主管人员陆某甲为牟取非法利润，从事非法经营活动，扰乱市场经济秩序，其行为已构成非法经营罪，且情节特别严重，依法应予处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第(四)项、第二百三十一条、第六十四条及《中华人民共和国刑法修正案》第八条之规定，原判根据被告单位强威公司及被告人陆某甲犯罪的事实、情节及社会危害性，所作判决并无不当，且审判程序合法。上海市人民检察院第二分院建议二审驳回上诉，维持原判的意见正确，予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长蔡安康
代理审判员吴欣
代理审判员逄淑琴
二○○○年十二月二十二日
书记员贾凤英
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