原告杜某，男，某年某月某日出生，汉某，重庆市人，住（略），身份证号码：
委托代理人罗某，男，某年某月某日出生，汉某，重庆市人，住（略），身份证号码：
委托代理人秦某，男，某年某月某日出生，汉某，重庆市X乡X村，身份证号码：
被告重庆某建设工程有限公司，住所地：重庆市X组织机构代码：X。
法定代表人江某，董事长。
委托代理人吉某，重庆某律师事务所律师。
原告杜某诉被告重庆某建设工程有限公司（以下简称某建司）人身损害赔偿纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员邓海燕适用简易程序公开开庭进行了审理。原告杜某的委托代理人秦某、被告某建司的委托代理人吉某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告杜某诉称：2008年9月19日，原告杜某与工友在经开区“爱加西西里”项目做木工，下午一点半左右，杜某在该项目X号楼X楼做柱子，不慎从X楼掉下摔到地面，身体多处严重受伤，事后被工友送往渝北区人民医院救治。经诊断原告右某骨中上段粉脆性骨折，右某骨上段部分缺如，头皮严重撕裂等多处受伤。“爱加西西里”X号楼工程由重庆某建设工程有限公司承建，公司没有为原告提供任何保护措施，没有给原告等木工提供安全帽，没有提供保险绳，更没有在脚手架上搭跳板，工人是站在脚手架的钢管上施工的。事故发生后，原告多次找被告协某赔偿事宜，但仅赔付6.5万元。原告第二次手术费近3万元，2010年3月31日经司法鉴定机构鉴定，伤残等级为7级。现要求被告赔偿原告各项损失共计x.5元。
被告某建司辩称：原告杜某系被告承建的“爱加西西里”项目的雇佣工人。原告受伤自身存在严重过错，出事当天喝酒且没有戴安全帽。出事后被告已为其支付住院医疗费x.3元、医疗用血补偿金2710元。2009年5月27日原告与被告已达成6.5万元的一次性赔偿协某，原告在领取赔偿金后向北碚区劳动保障机关撤回了其工伤认定的申请，双方的赔偿纠纷已经解决。要求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2008年9月19日下午14时许，杜某与王世平等工友在某建司承建的重庆经开区“爱加西西里”项目工地X号楼的X楼做外墙柱子。杜某将封头挂好后准备从墙外的外架双排钢管架爬上板面将封头钉牢时，不慎从X楼约15米高的外架双排钢管架摔下。事故发生后，杜某即被送往重庆市X区人民医院救治，2009年1月16日出院。出院医嘱休息三月。出院诊断为：双侧胫腓骨开放性骨折、左肱骨骨折、右某、环指近节骨折。住院期间的医疗费x.3元、医疗用血补偿金2710元、护理费2100元、住院伙食补助费800元均由某建司支付。2009年12月19日杜某因全身多处骨折行内固定术后15月再次到重庆市X区人民医院救治，2010年1月10日出院，住院22天。出院诊断为：右某骨中段内固定术后骨不连。2010年3月31日经杜某本人申请，重庆市弘正司法鉴定所对其伤残等级作出鉴定，意见为：杜某目前的伤残程度应评定为VII（七）级。本院在审理过程中，被告某建司对杜某诉前单方委托的鉴定结论有异议，于2011年2月22日向本院申请对杜某的伤残等级、杜某伤情现状与事故摔伤及骨髓炎是否存在因果关系进行重新鉴定。原被告双方当事人一致同意重新鉴定后，于2011年3月22日在本院共同选定重庆法医学会司法鉴定所作为鉴定机构，某建司依法缴纳了相关鉴定费用，但杜某本人以路途遥远、无力支付路费等为由拒不配合重新鉴定。本院也多次电话通知杜某前去鉴定机构配合鉴定，并向杜某多次释明，如不配合鉴定机构的重新鉴定，有关鉴定结论的诉求将得不到法院支持，其将承担举证不能的法律后果。2011年8月22日重庆法医学会司法鉴定所向本院出具退案函：我所多次电话通知被鉴定人到我所完善登记手续和查体未果，导致鉴定无法正常开展，故决定将本案作退案处理，申请方（重庆某建设工程有限公司）已缴鉴定费用在扣除部分税费及手续费后予以退还。
另查明：2009年5月27日，杜某(乙方)与爱加西西里项目工地的木工班组负责人周清（甲方）签订赔偿协某，内容为：1、该工伤事故由乙方负主要责任，原因是乙方本人违章作业造成。2、乙方出院后回家休息。3、乙方住院期间费用由甲方结算，乙方出院回家后生活费、营某、护理费、交通费、一次性医疗补助金、就业金、伤残补助金及停工留薪工资和续医费等相关费用，甲方一次性向乙方支付6.5万元，乙方不得以任何方式和要求再向甲方索赔任何费用。
还查明：事故发生后杜某曾向北碚区人力资源和社会保障局申报工伤认定，但之后又撤销该申请。2010年8月25日杜某再次提出工伤认定申请，2010年8月26日北碚区人力资源和社会保障局以杜某受伤至今已超过工伤认定申请时效为由作出碚人社伤险认不受字【2010】X号工伤认定申请不予受理决定书。
上述事实，有病历、事故调查经过、协某、询问笔录、决定书、证人证言以及双方当事人在庭审中的陈述记录等载卷为据，足以认定。
本院认为：公民享有生命健康权。杜某与某建司系雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案的争议焦点在于，被告某建司在支付杜某第一次住院期间的相关医疗费用并一次性赔付其补偿款6.5万元后，被告某建司是否应承担原告诉求中各项损失的赔偿责任。
针对原告诉求的各项损失，本院认定如下：1、医疗费。原被告对杜某第一次住院期间的医疗费x.3元、医疗用血补偿金2710元，杜某第二次住院医疗费x.2元均没有异议，本院予以确认，医疗费共计x.5元。2、住院伙食补助费。原被告均认可杜某第一次住院住院天数为119天，本院予以确认。杜某第二次住院天数为22天，杜某两次住院的住院伙食补助费为141（119+22）天×32元/天=4512元。3、护理费。杜某两次住院的护理费为141天×50元/天=7050元。4、误工费。原告认为杜某系木工，主张误工标准为120元每天。被告认为杜某没有建筑资质，虽是木工但并未提供工资收入证明，主张按农村标准计算。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同相近行业上一年度职工的平均工资计算。庭审中原告未提供杜某收入的证明，但被告认可杜某从事木工行业，本院参照2010年建筑行业计算其误工标准。至于误工天数，原被告对杜某误工天数231天没有异议，本院予以确认。即x元/年÷365天×231天=x.41元。5、交通费。交通费是根据受害人及其必要陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。庭审中原告未提供两次住院的相应票据，但本院认为该项费用是实际会产生的，酌情主张400元。6、营某。原告认为杜某伤情较重根据常理应加强营某，主张5000元营某。本院认为原告未提供加强营某的相关医嘱证明，该项诉求并无证据支持，不予主张。7、残疾赔偿金。2010年3月31日杜某本人向重庆市弘正司法鉴定所申请对其伤残等级作出鉴定，虽然该鉴定意见为杜某目前的伤残程度评定为VII（七）级，但因庭审中被告某建司对原告诉前单方委托的司法鉴定结论及鉴定程序持有异议并要求重新鉴定，本院依法予以准许。原被告双方当事人一致同意重新鉴定并共同在本院选定重庆法医学会司法鉴定所作为鉴定机构后，某建司依法缴纳了相关鉴定费用，但杜某本人以各种理由拒绝配合重新鉴定，重庆法医学会司法鉴定所向本院出具退案函。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。因此，原告杜某在同意重新鉴定并重新选择鉴定机构后拒不配合鉴定，致使双方争议的伤残等级无法通过双方共同选定的鉴定机构作出的鉴定结论予以认定，杜某应承担伤残等级举证不能的法律后果，其诉求残疾赔偿金的理由不充分，证据不充足，本院对该项诉求不予主张。但鉴于杜某确因该事故受伤，杜某可在其伤残等级核实后就该项费用另行起诉。8、假肢费。原告主张这项费用的理由是杜某目前仍不能行走，需要安装假肢。本院认为，是否安装假肢及相应的残疾器具费应当以专门机构的司法鉴定结论为准，原告并未提供相应的证据予以佐证，因此，该项诉求缺乏法律依据，只是原告的一种个人臆断，本院不予主张。杜某可对其是否需要安装假肢及假肢安装费用进行鉴定后再另行起诉。9、续医费。原告主张x元续医费的理由是杜某日后仍续继续治疗。本院认为，是否需要后续治疗及后续治疗费用应根据相关的医疗证明或者鉴定结论为准，根据谁主张谁举证的原则，原告未提供支持其诉讼请求的相应证据，应承担举证不能的法律责任，本院对该项诉讼请求不予主张。杜某可以待该项费用实际产生后另行起诉。10、精神抚慰金。精神抚慰金是对受害人因侵权行为遭受精神痛苦的慰藉，根据杜某的实际伤情，本院酌情主张5000元。综上所述，原告的各项损失共计x.91元。现被告某建司已实际支付杜某第一次住院期间的医疗费x.3元、医疗用血补偿金2710元、护理费2100元、住院伙食补助费800元及一次性赔偿x元，共计x.3元，已超出依据法律规定应当承担的赔偿责任。
据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条之规定，判决如下：
驳回杜某对重庆某建设工程有限公司的诉讼请求。
本案本诉案件受理费992元，由杜某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。
代理审判员邓海燕
二O一一年十月十九日
书记员黄艳萍
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