上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人孙某，该商标评审委员会干部。
被上诉人（原审原告）雨某博斯股份有限公某（x），住所地德意志联邦共和国梅青根德塞尔街X号（xäxäx,x&x;e12）。
授权代表尤迪特•埃克尔(x)和安德烈•梅德（xéx）。
委托代理人汪瑜，上海市一平律师事务所律师。
委托代理人张雪勇，上海市一平律师事务所律师。
原审第三人吉雅实业有限公某，住所地中华人民共和国台湾省台北县永和市X路一段X号X楼。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2008）一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2010年2月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2010年5月17日，上诉人商标评审委员会的委托代理人孙某，被上诉人雨某博斯股份有限公某（简称博斯公某）的委托代理人汪瑜到本院接受了询问。本案现已审理终结。
1990年3月-1993年7月间，博斯公某经核准注册了第x号“x”商标（简称引证商标一），第x号“x”商标（简称引证商标二）、第x号“x”商标（简称引证商标三），上述引证商标核定使用的商品均包括第18类的皮某品、雨某、阳伞等；1986年7月和1997年1月，博斯公某经核准分别在第25类服装和第18类皮某和人造皮某等商品上注册了第x号“BOSS”商标（简称引证商标四）和第x号“博斯”商标（简称引证商标五）。
1997年2月12日，原审第三人吉雅实业有限公某（简称吉雅公某）提出第（略）号“东尼博斯x及图”商标（简称被异议商标）注册申请，指定使用商品为第18类的小皮某、皮某、双肩背某等。
被异议商标经初审公某后，博斯公某向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议申请。商标局于1999年10月14日作出（1999）商标异字第X号《关于第（略）号“东尼博斯x及图”商标异议的裁定》（简称第X号裁定），对被异议商标予以核准注册。
博斯公某不服，向商标评审委员会提出复审申请。
2007年5月9日，商标评审委员会作出商评字〔2007〕第X号《关于第（略）号“东尼博斯x及图”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），对被异议商标在第18类皮某等商品上准予核准注册。
博斯公某不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：本案中，被异议商标指定使用的“小皮某、皮某、双肩背某、旅行箱、手提包、伞、婴儿吊袋、皮某具箱（空的）”等商品与引证商标一、二、三、五指定使用的“小钱包、公某、背某、旅行箱、手提箱和包、雨某、阳伞”等商品相同或者类似。将被异议商标与引证商标一、二、三、五进行比较，上述商标均包含单词“BOSS”或其中文音译“博斯”，虽然被异议商标与引证商标在整体外观、读某、含义等方面存在些许某异，但被异议商标与引证商标在相同或类似商品上并存，仍然容易使相关公某认为二者之间存在某种特定的联系，从而导致相关公某的混淆和误认。因此，被异议商标与引证商标一、二、三、五构成使用在相同或类似商品上的近似商标。商标评审委员会在第X号裁定中认定被异议商标与引证商标不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标是错误的，应予以纠正。
鉴于商标评审委员会认定吉雅公某申请注册被异议商标的行为不能认定属于《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条第二款所指的“复制、摹仿或翻译”他人驰名商标的情形的前提为被异议商标与引证商标未构成相同或近似商标，而由于已经认为被异议商标与引证商标一、二、三、五构成使用在相同或类似商品上的近似商标，因此商标评审委员会应当对被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第十三条第二款的规定重新予以评述。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第（二）款之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第X号裁定；二、商标评审委员会针对被异议商标重新作出异议复审裁定书。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起诉讼，请求：撤销原审判决，维持商标评审委员会第X号裁定。其主要上诉理由是：1、原审判决关于商标评审委员会未参加庭审的陈述与事实不符。商标评审委员会的代理人在接到原审法院的开庭通知后，曾多次与本案承办法官和书记员联系，说明在通知要求的时间内无法到庭并要求调换开庭时间，但均未获准许。因此代理人只好按本案承办法官的要求递交“不出庭说明”并阐明了无法到庭的原因，代理人未参加庭审并非本意。2、博斯公某向原审法院提起诉讼超过法定期限。商标评审委员会作出第X号裁定的时间是2007年5月9日，原审法院将博斯公某的起诉状副本寄送给商标评审委员会的时间是2008年9月16日，起诉状副本的落款时间是2007年6月25日，均超过了三十天法定起诉期限。博斯公某在提交起诉状时既未提交符合法律规定的主体资格证明文件，也未提交代理授权委托书，原审法院对此未予审查和说明。3、原审判决认定事实不清。第一，引证商标一、二、三为国际注册商标在我国获得领土延伸保护，其核定使用的商品或服务包括18类在内的几个或十几个类别，原审判决仅查明引证商标一、二、三在第18类上核定使用的商品，对其他类别商品或服务未予查明。第二，博斯公某的引证商标四核定使用商品是第25类的服装，原审判决错误的写成第18类。第三，博斯公某证明其引证商标具有较高知名度的证据是1999年的《重点商标保护名录》和2004年第7期《商标通讯》，两证据形成时间晚于被异议商标的申请日，原审判决对此未予审查；另外，博斯公某未在商标异议复审程序中提交上述两证据，原审法院将上述两证据作为证明其引证商标知名度以及判断被异议商标和引证商标是否构成近似的证据，超出了法律赋予法院对商标评审委员会的行政行为作出合法性进行审查的职权范围。第四，被异议商标与引证商标一、二、三、五不构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。引证商标一、二、三中含有的“BOSS”是一个使用频率较高的常见英文单词，其对应的主要中文含义“老板”也已为中国公某熟知，显著性较弱；而引证商标五“博斯”并非“BOSS”的唯一对应中文音译，在原审法院与本案同一合议庭所作其他判决中就认为“伯仕”是“BOSS”的中文音译，由此说明原审判决有极大的随意性。此外，原审判决在认定被异议商标和引证商标一、二、三、五整体外观、读某、含义等方面均存在差异的情况下，仅以两者均包含“BOSS”或其中文音译“博斯”就判定构成近似商标，显系不当扩大了对引证商标的保护范围。引证商标一、二、三的指定使用商品和服务除第18类的相关商品外还有第9、14、24、25、28类商品或服务，在这些商品或服务上的引证商标与指定使用在第18类商品上的被异议商标并不构成类似商品上的近似商标。第五，鉴于原审判决对被异议商标与引证商标一、二、三、五构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标的认定存在明显错误，违反了《商标法》第二十八条的规定，因此原审判决关于判令商标评审委员会对被异议商标是否违反《商标法》第十三条第二款的规定重新进行评述的判决也不能成立。
博斯公某和吉雅公某服从原审判决。
经审理查明：博斯公某在本案中主张以下商标为引证商标：
引证商标一：第x号“x”商标（见下图），该商标于1990年3月23日被核准注册，核定使用在第9、14、16、18、24、25、28类相关商品上，其中在第18类上核定使用的商品为皮某品、即不用于装物品的包和盒以及摩洛哥皮某品，尤指小钱包、公某、钥匙夹、手提箱和包、雨某和阳伞，经续展引证商标一的有效期至2010年3月22日。
引证商标二：第x号“x”商标（见下图），该商标于1993年7月20日被核准注册，核定使用在第3、9、14、16、18、20、24、25、27、28、34、35、42类商品和服务上，其中在第18类上核定使用的商品为皮某仿皮、不属别类的皮某仿皮某品、箱子及旅行袋、背某、雨某、阳伞，有效期至2013年7月20日。
引证商标三：第x号“x”商标（见下图），该商标于1993年7月20日被核准注册，核定使用在第9、14、16、18、20、24、25、27、28、34、35、42类商品和服务上，其中在第18类上核定使用的商品为皮某仿皮、不属别类的皮某仿皮某品、箱子及旅行袋、背某、雨某、阳伞，有效期至2013年7月20日。
商标评审委员会向原审法院提交的上述引证商标的商标档案仅有上述引证商标注册在第18类商品上的商标档案，没有在其他类别商品或服务上的商标档案。博斯公某向商标评审委员会提交了上述引证商标完整注册信息的商标注册证明，该证明作为商标评审委员会的原审诉讼证据已提交给原审法院。
引证商标四：第x号“BOSS”商标（见下图），该商标于1986年7月30日被核准注册，核定使用商品为第25类的服装、针织衣服、雨某、皮某服、戏装、运动某，有效期经续展至2016年7月29日。
引证商标五：第x号“博斯”商标（见下图），该商标于1997年1月28日被核准注册，核定使用商品为第18类的皮某和人造皮某、动某、兽皮、公某、衣箱、卡片盒、皮某子、钱袋、手提包、旅行箱、帆布背某、旅行包、皮某（非服饰用）、伞、女用阳伞和手杖，有效期经续展至2017年1月27日。
被异议商标（见下图）由吉雅公某于1997年2月12日提出注册申请，指定使用商品为第18类的小皮某、皮某、双肩背某、旅行箱、手提包、伞、狗的脖套、婴儿吊袋、皮某具箱（空的）。
被异议商标经初审公某后，博斯公某向商标局提出异议申请。
1999年10月14日，商标局作出第X号裁定，该裁定认为：被异议商标与博斯公某已注册的引证商标“BOSS”、“x”虽都带有“BOSS”，但双方商标无论从文字组成，字母读某以及整体外观上，都存在一定的差别，未构成使用在类似商品上的近似商标，不会造成消费者的混淆。因此博斯公某所提异议不成立。商标局据此裁定：被异议商标予以核准注册。
博斯公某不服，向商标评审委员会提出复审申请。博斯公某的主要复审理由是：1、博斯公某早在近三十年前就在中国注册了“BOSS”、“x”和“x”等商标，被异议商标尽管是由图形、文字组合而成的商标，但“BOSS”在被异议商标中是一个独立的部分，清晰而显著，被异议商标指定使用商品与博斯公某的引证商标核定使用的商品相同类似，显然侵犯了博斯公某的商标专用权。2、博斯公某的引证商标在世界范围内享有一定声誉，是公某知晓的商标，被异议商标与引证商标有诸多类似之处，很容易引起消费者的混淆。3、商标局的审查前后不一致。博斯公某近年来曾对不少第18类、25类商品上申请注册的带有“BOSS”或者与“BOSS”相似商标提出过异议，商标局均认定带“BOSS”的商标不予以注册。
博斯公某向商标评审委员会提交了如下证据：1、博斯公某的引证商标在中国及世界各地销售的证明材料；2、北京市高级人民法院作出的（2002）高民终字第X号民事判决书，判决维持北京市第二中级人民法院作出的（2001）二中民初字第X号民事判决书。该一、二审判决书均认定引证商标具有较高知名度。3、商标局就案外人申请注册的含“BOSS”字样的商标作出的异议裁定书；4、国外及台湾地区法院裁定“BOSS”为驰名商标的案例。
2007年5月9日，商标评审委员会作出第X号裁定。该裁定“查明事实”部分详细列明了引证商标核定使用商品的类别等信息，另载明：被异议商标指定使用的“小皮某、皮某、双肩背某、旅行箱、手提包、伞、婴儿吊袋、皮某具箱（空的）”与引证商标一、二、三、五在第18类核定使用的商品在功能、用途、销售渠道等方面基本相同，属于类似商品。被异议商标指定使用的“狗的脖套”与引证商标一、二、三、五在第18类商品上核定使用的商品在功能、用途等方面区别明显，不属于类似商品。
商标评审委员会在第X号裁定中认为：一、被异议商标在“小皮某、皮某、双肩背某、旅行箱、手提包、伞、婴儿吊袋、皮某具箱（空的）”商品上是否与引证商标一、二、三、五在第18类商品上构成了使用在相同或者类似商品上的近似商标，是否应依据《商标法》第二十八条的规定对被异议商标不予核准注册。被异议商标由图形、繁体中文“东尼博斯”、英文“x”上下排列构成，其中“东尼博斯”是“x”的中译文。引证商标一由上部字号较大占据显著位置的印刷体“BOSS”及下方字号较小的印刷体“x”构成，“BOSS”为商标的认读某体含义为“老板、上司”。引证商标二由上部字号较大占据显著位置的书写体“x”及下方字号较小的印刷体“x”构成。引证商标三由上部字号较大占据显著位置的印刷体“HUGO”及下方字号较小的印刷体“x”构成，“HUGO”为商标的认读某体含义为“雨某姓氏、男子名”。引证商标五为印刷体“博斯”。被异议商标指定使用的“小皮某、皮某、双肩背某、旅行箱、手提包、伞、婴儿吊袋、皮某具箱（空的）”商品与引证商标一在第18类核定使用的商品在功能、用途、销售渠道等方面基本相同，属于类似商品。但被异议商标与引证商标一、二、三、五在整体构成、呼叫、含义等方面区别明显，即使使用于同一种或者类似商品亦不易导致消费者的混淆、误认。因此，被异议商标与引证商标一、二、三、五在第18类商品上未构成使用于同一种或者类似商品上的近似商标。二、被异议商标在非类似商品上的注册是否构成《商标法》第十三条第二款所指的“复制、摹仿或翻译”他人弛名商标的情形，是否应依据《商标法》第十三条第二款的规定对被异议商标不予核准注册。在商标本身已经产生足以为消费者区X区别后，引证商标的知名度对判断两商标是否近似不产生实质性的影响。鉴于本案中被异议商标与引证商标一、二、三、四、五，不能认定被异议商标系对引证商标一、二、三、四、五的“复制、摹仿或翻译”，故被异议商标的申请注册不能认定属于《商标法》第十三条第二款所指的“复制、摹仿或翻译”他人驰名商标的情形。
综上，商标评审委员会裁定：被异议商标在第18类皮某等商品上准予核准注册。
原审诉讼中，博斯公某的代理人向原审法院出示了其收到商标评审委员会向其邮寄第X号裁定的信封，该信封显示：商标评审委员会于2007年5月24日向博斯公某的代理人邮寄了第X号裁定，并于2007年5月27日寄达博斯公某代理人所在地上海。
2007年6月25日，博斯公某向原审法院提起本案诉讼。其起诉状、相关证据材料和委托书于2007年6月26日寄交原审法院，博斯公某经公某认证的注册证明、法定代表人身份证明、代理委托书和相关翻译件于2008年7月25日递交给原审法院。上述情形在原审法院立案材料收取清单上均予以注明。
原审诉讼中，博斯公某为证明引证商标为驰名商标，向原审法院提交了1999年《重点商标保护名录》及2004年第7期《商标通讯》。《商标通讯》载明引证商标被认定为驰名商标。
商标评审委员会未参加原审庭审，在原审庭审前其向原审法院提交了其代理人无法出席本案庭审的说明，具体阐明了无法到庭的原因。商标评审委员会还向原审法院提交了答辩意见，其意见与第X号裁定所认定的内容基本一致。
上述事实有引证商标档案和注册证明、被异议商标档案、商标局第X号裁定、商标评审委员会第X号裁定、博斯公某异议复审程序和诉讼中提交的证据、商标评审委员会向博斯公某的代理人邮寄第X号裁定的信封、博斯公某经公某认证的注册证明、法定代表人身份证明、代理委托书和相关翻译件以及原审法院立案材料收取清单复印件、商标评审委员会不出庭说明、答辩状及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为:原审诉讼中，商标评审委员会向原审法院提交了不出庭说明，明确表示其不出席庭审活动某说明了原因，原审判决也已载明商标评审委员会以书面方式明确不参加庭审，因此原审判决关于商标评审委员会未出庭应诉的陈述与事实相符。商标评审委员会的代理人在原审法院确定的开庭时间无法到庭，系其自身原因所致，与原审法院无关。商标评审委员会关于变更开庭时间的请求未获原审法院准许，亦不属于原审法院程序违法，商标评审委员会作为原审被告其选择出庭或不出庭均不影响原审法院对本案的审理和判决，而且商标评审委员会已经向原审法院提交了答辩状陈述了其对本案的意见。综上，商标评审委员会关于原审判决对其未参加庭审的陈述与事实不符的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。
《商标法》第三十三条第二款规定，当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。《商标评审规则》第五十七条第二款规定，商标评审委员会向当事人送达各种文件的日期，邮寄的，以当事人收到的邮戳日为准。本案中，商标评审委员会作出第X号裁定的时间是2007年5月9日，众所周知，商标评审委员会不可能在裁定作出当天向博斯公某的代理人寄交该裁定。博斯公某的代理人在诉讼中提供的商标评审委员会向其寄交的信封表明，商标评审委员会是在2007年5月24日向博斯公某邮寄送达第X号裁定的。博斯公某于2007年5月27日收到该裁定，并于2007年6月26日向原审法院寄交起诉状及其他材料符合《商标法》规定的三十天的起诉期限。因此，商标评审委员会明知上述规定仍以其裁定作出日作为计算博斯公某起诉期限的起算日，违反了《商标法》、《商标评审规则》的有关规定，对此本院予以纠正。虽然博斯公某直至2008年7月25日才向原审法院提交其经公某认证的身份证明、委托代理手续及其翻译件等材料，但由于博斯公某最终已经向原审法院提交了委托代理等手续的公某认证件，原审法院据此受理本案诉讼并无不当，也未因此影响本案的裁判结果，而且人民法院亦不能因办理委托代理人手续的公某认证时间过长而剥夺当事人的起诉权利，因此原审法院受理本案诉讼并未导致影响本案正确判决的结果。商标评审委员会关于博斯公某提起诉讼超过《商标法》规定的起诉期限、原审法院对博斯公某的起诉未进行审查的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。
引证商标一、二、三为国际注册商标，其核定使用商品确实包括多个不同类别，但由于本案被异议商标指定使用商品为第18类上的商品，博斯公某向商标评审委员会所提异议复审理由之一为引证商标与被异议商标构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标，而且商标评审委员会向原审法院提供的引证商标一、二、三的商标档案上也仅有上述商标核定使用在第18类上的商品，因此原审判决仅列明引证商标一、二、三在第18类上的核定使用商品并无不当。引证商标四核定使用的商品为第25类的商品，原审判决将其写成第18类确有错误，但原审判决对引证商标四核定使用的具体商品的列举并无错误，因此其将第25类写成第18类仅为笔误，并非认定事实错误。商标评审委员会关于原审判决对引证商标核定使用商品类别的事实认定错误的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六条规定，原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。第六十条第（三）项规定，原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据，不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。本案中，博斯公某向原审法院提交的1999年《重点商标保护名录》和2004年第7期《商标通讯》意在证明引证商标应认定为驰名商标及商标评审委员会作出第X号裁定违法。依据最高人民法院上述司法解释，人民法院可以接收上述证据，而且原审法院仅在事实查明部分列明了博斯公某提交上述证据及其证明意图，并未对引证商标是否为驰名商标作出认定。另外，在判断引证商标一、二、三、五与被异议商标是否构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标时，原审判决也没有认定上述引证商标有知名度。因此，商标评审委员会关于原审判决没有审查上述证据形成时间晚于被异议商标申请注册日并作为认定引证商品知名度及判断被异议商标和引证商标近似的证据超出法院对行政行为合法性审查的职权范围的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公某。第三十条规定，对初步审定的商标，自公某之日起三个月内，任何人均可以提出异议。公某期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公某。引证商标一、二、三中含有英文单词“BOSS”，该词有“老板、上司”的含义，是一个比较常见的英文词汇，但并不能因该词汇常见就认定其作为商标注册、使用的显著性就较弱。商标法上的显著性是指，商标标志所具有的能够使消费者通过它来识别商品或服务的提供者的特性。判断一个标志是否具有显著性，应当根据该标志与其所标示的商品或服务的关系来判断：该标志与商品或服务本身越不相关，显著性越强；该标志与商品或服务本身的联系越密切，显著性则越弱。“BOSS”虽为常见英文词汇，但与第18类皮某品等商品基本无关联，因此用在皮某品等商品上的“BOSS”商标属于任意性商标，在不考虑其使用所获知名度的情况下，仍具有较强的显著性。商标评审委员会以“BOSS”为常见英文词汇认定其显著性较弱的上诉理由，没有法律依据，本院不予支持。商标评审委员会在第X号裁定中已经认定被异议商标中的“东尼博斯”是其中的“x”的中译文，该认定与原审判决关于引证商标五“博斯”是“BOSS”的音译的认定完全一致，而且原审判决也未认定“博斯”是“BOSS”的唯一对应音译，因此商标评审委员会关于“博斯”不是“BOSS”的唯一对应中文音译的上诉理由，并非本案审查内容。“BOSS”存在多个相对应中文音译，并不足以证明“博斯”不是“BOSS”的中文音译，而且商标评审委员会也已认定“博斯”是“BOSS”的中译文，原审法院在其他案件中认定“伯仕”是“BOSS”的中文音译并不能排斥本案的认定，因此商标评审委员会关于原审法院的判决有极大随意性的上诉理由，缺乏依据，本院对此不予支持。
被异议商标与引证商标一、二、三、五相比，均包含单词“BOSS”或其中文音译“博斯”，虽然被异议商标与引证商标在整体外观、读某、含义等方面存在些许某异，但鉴于引证商标中的“BOSS”或“博斯”具有较强显著性应给予相应保护，因此被异议商标与引证商标使用在同一种或类似商品上时，仍容易使相关公某误认为二者之间存在某种特定联系，从而导致相关公某的混淆和误认。原审判决关于被异议商标与引证商标一、二、三、五构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的认定是正确的，商标评审委员会关于被异议商标与引证商标一、二、三、五不近似的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
被异议商标指定使用商品为第18类的商品，博斯公某向商标评审委员会所提异议复审理由之一为引证商标与被异议商标构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标，商标评审委员会在第X号裁定中也仅认定，被异议商标指定使用的“小皮某、皮某、双肩背某、旅行箱、手提包、伞、婴儿吊袋、皮某具箱（空的）”与引证商标一、二、三、五在第18类核定使用的商品在功能、用途、销售渠道等方面基本相同，属于类似商品；被异议商标指定使用的“狗的脖套”与引证商标一、二、三、五在第18类商品上核定使用的商品在功能、用途等方面区别明显，不属于类似商品。因此，商标评审委员会关于被异议商标与引证商标一、二、三、五在第9、14、24、25、28类等商品和服务上不构成使用在类似商品上的近似商标的上诉主张，既不属于商标评审委员会第X号裁定的审查范围也不属于原审法院的审理范围，博斯公某在原审诉讼中也未提出此项请求和理由，本院对此不予审理。
《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公某，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。本条在适用中原则上应首先认定在先的注册商标是否为驰名商标；其次认定申请注册的商标是否构成对在先已注册驰名商标的“复制、摹仿或者翻译”；最后再认定这种“复制、摹仿或者翻译”的商标是否误导公某并可能对驰名商标注册人的利益造成损害。《商标法》第十三条第二款对驰名商标的保护与《商标法》第二十八条中关于近似商标的认定并不完全相同。近似商标在认定中需要考虑商标标志之间的近似程度、商标的知名度和显著性以及使用在同一种或者类似商品上是否容易造成相关公某对商品来源的混淆误认等情况。在适用《商标法》第十三条第二款的规定过程中，认定在先注册商标为驰名商标与考虑商标的知名度和显著性存在显著差异；“误导公某，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”是指足以使相关公某认为被异议商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的情况，与是否容易造成相关公某对商品来源的混淆误认也不同；在驰名商标的情况下，认定是否构成“误导”和“损害”所需的“复制、摹仿或者翻译”的近似程度与近似商标判断中商标标志近似的判断也存在程度上的区别，而且商品也不要求必须是同一种商品或者类似商品。综上，在适用《商标法》第十三条第二款的规定时，上述三个条件原则上有适用顺序上的要求，而且与《商标法》第二十八条中关于近似商标的认定存在实质上的区别，但是商标评审委员会第X号裁定在没有对引证商标是否为驰名商标作出任何认定的情况下，就径行依据近似商标的认定标准对是否构成“复制、摹仿或者翻译”作出认定，这种认定实质上不属于对《商标法》第十三条第二款的适用，商标评审委员会第X号裁定的此项认定属于适用法律错误。商标评审委员会关于原审判决要求其对被异议商标是否违反《商标法》第十三条第二款的规定重新进行审理的判决不成立的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人商标评审委员会所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张冰
审判员莎日娜
代理审判员钟鸣
二0一0年八月二日
书记员李静
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