北京市高级人民法院
行政判决书
(2006)高行终字第X号
上诉人(原审被告)国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区X路X号银谷大厦10－X层。
法定代表人廖某，副主任。
委托代理人张某某，该专利复审委员会审查员。
委托代理人崔某某，该专利复审委员会审查员。
被上诉人(原审原告)陈某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人苏泳生，广东龙湖律师事务所律师。
委托代理人郭勤生，广东龙湖律师事务所律师。
原审第三人李某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
国家知识产权局专利复审委员会(简称专利复审委员会)因专利行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院(2005)一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并向各方当事人告知本案合议庭成员。2006年5月31日，上诉人专利复审委员会向本院申请不开庭审理，本院予以准许。本院依法书面审理了本案，现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：名称为“电动玩具自行车”的外观设计专利(即本专利)由李某某于2003年2月25日向国家知识产权局提出申请，于2003年9月17日被授权公告，专利号为（略）。9。
2003年11月18日，陈某某以本专利产品在申请日前已在国内公开使用过和在出版物上公开发表过，且不是新设计，故不符合专利法第二十三条、专利法实施细则第二条第三款之规定为由，向专利复审委员会提出无效宣告请求。为支持其请求，陈某某提交了两组证据材料。
第一组证据(附件1-8)，用以证明本专利在申请日前已在美佳玩具网上公开过。
附件1：由香港标准出版社出版的《玩具总汇》。
附件2：汕头市公证处于2003年11月12日作出的“(2003)汕市证经字第X号公证书”，内附操作过程和网页打印件两个附件。其上显示，公证员于2003年11月10日登陆美佳玩具网：1、在玩具搜索的名称关键字一栏中键入玩具货号（略），在发布日期栏键入326天之内，网页显示“未找到符合查询条件的记录”，而将发布日期改为327天之内时，网页显示找到了符合该货号的名称为“窗盒电动音乐自行车8808”的记录。2、返回美佳玩具网主页，在玩具搜索的名称关键字一栏中重新键入玩具名称“自行车”，重复上述其他操作，网页显示在查询结果中增加了名称为“窗盒电动音乐自行车8808”的记录。
附件3：汕头市公证处于2003年11月24日作出的“(2003)汕市证经字第X号公证书”，内附操作过程和网页打印件四个附件。其上显示，公证员于2003年11月17日登陆美佳玩具网：1、在玩具搜索的名称关键字一栏中键入玩具货号（略），在发布日期栏键入333天之内，网页显示“未找到符合查询条件的记录”，而将发布日期改为334天之内时，网页显示找到了符合该货号的名称为“窗盒电动音乐自行车8808”的记录。2、返回美佳玩具网主页，在玩具搜索的名称关键字一栏中重新键入玩具名称“自行车”，重复上述其他操作，网页显示在查询结果中增加了名称为“窗盒电动音乐自行车8808”的记录。3、返回美佳玩具网主页，在产品种类一栏中选择“电动车”，重复上述其他操作，网页显示在查询结果中增加了名称为“窗盒电动音乐自行车8808”的记录。
附件4：汕头市公证处于2003年12月15日作出的“(2003)汕市证经字第X号公证书”，内附操作过程和网页打印件两个附件。其上显示，公证员于2003年12月11日登陆美佳玩具网：1、在玩具搜索的名称关键字一栏中键入玩具货号（略），在发布日期栏键入357天之内，网页显示“未找到符合查询条件的记录”，而将发布日期改为358天之内时，网页显示找到了符合该货号的名称为“窗盒电动音乐自行车8808”的记录，但该记录的图片已被删除。2、返回美佳玩具网主页，在玩具搜索的名称关键字一栏中重新键入玩具名称“自行车”，重复上述其他操作，网页显示在查询结果中增加了名称为“窗盒电动音乐自行车8808”的记录，该记录的图片已被删除。3、返回美佳玩具网主页，在产品种类一栏中选择“电动车”，重复上述其他操作，网页显示在查询结果中增加了名称为“窗盒电动音乐自行车8808”的记录，该记录的图片已被删除。
附件5：广东龙湖律师事务所签章和两自然人签字的陈某书。其上载明：在两次对美佳玩具网上（略）电动玩具自行车进行网络证据保全公证后的2003年11月21日，广东龙湖律师事务所的苏泳生、张海亮律师就美佳玩具网上的该电动玩具自行车的发布日期及2003年2月刊的《玩具总汇》印刷完毕日期或公开日期等问题向美佳公司的谢惠俊总经理进行调查，谢惠俊答复：1、（略）电动玩具自行车于2002年12月19日在美佳玩具网上发布，并提供了该公司电脑系统中的该玩具的记录打印资料两页；2、2003年2月刊的《玩具总汇》于2003年1月份印刷完毕并出厂发行。但谢惠俊拒绝为上述证言出具书面证明。
附件6：李某某和澄海市雅得塑胶玩具有限公司(简称雅得公司)于2003年9月18日签订的《专利实施许可合同》，其中专利使用费为人民币20万元。
附件7：“雅得玩具”样页复印件，其上载明的是编号为NO.8808及NO.8816的玩具及其包装图片。
附件8：产品包装盒照片，所示两种NO.8808产品外包装的区别在于一种包装盒的正面玩具上方标注了“本产品申请国家专利：专利号：ZL（略）。9”字样。
第二组证据(附件9-16)，用以证明本专利产品在申请日前义乌小商品市场已有销售。
附件9：汕头市公证处于2003年11月17日作出的“(2003)汕市证内字第X号公证书”，内附广东龙湖律师事务所《协助调查函》，其上书写有由汕头市富达货运站签章的赵连国出具的证言以及金园区富达货运站托运单复印件。公证内容为《协助调查函》的复印件与原件相符(不包括金园区富达货运站托运单)。原件上所盖的广东龙湖律师事务所、汕头市富达货运站之印鉴均属实。
附件10：汕头市公证处2003年11月17日作出的“(2003)汕市证内字第X号公证书”，内附广东龙湖律师事务所《协助调查函》，广东澄海利达托运站结算单，其上书写有由澄海市利达运输公司签章的杨重武出具的证言以及“雅得玩具”NO.8808产品样页复印件。公证内容为：兹证明前面的复印件与《协助调查函》的原件相符(不包括广东澄海利达托运站托运单)。原件上所盖的广东龙湖律师事务所、澄海市利达运输公司业务专用章(1)之印鉴均属实。
附件11：义乌市公证处于2003年12月4日作出的“(2003)浙义证民字第X号公证书”，内附丁某云证言及“雅得玩具”NO.8808产品样页附图。丁某云证言为：其自2003年2月中旬开始销售澄海市雅得塑胶玩具有限公司生产的货号为X号的电动玩具自行车(见附图)至今。公证内容为证人签某、捺指印属实。
附件12：义乌市公证处于2003年12月3日作出的“(2003)浙义证民字第X号公证书”，内附浙江长航进出口贸易有限公司(简称长航公司)出具的证明复印件。该证明内容为：该公司2003年2月14日受田某根委托，代为办理通关，货运手续，向韩国出口电动玩具自行车3250部。公证内容为复印件与原件相符，原件上长航公司的印鉴属实。
附件13：义乌市公证处于2003年12月3日作出的“(2003)浙义证民字第X号公证书”，内附长航公司装箱单复印件。该装箱单的具体内容为英文，上有长航公司的公章。公证内容为复印件与原件相符，原件上长航公司的印鉴属实。
附件14：义乌市公证处于2003年12月3日作出的“(2003)浙义证民字第X号公证书”和提单中文译文，公证书内附英文提单复印件，上有长航公司的公章。该提单的中文译文显示，装运港为上海，交货地为釜山，货物描述为玩具自行车，时间为2003年2月14日。公证内容为复印件与原件相符，原件上长航公司的印鉴属实。
附件15：义乌市公证处于2003年12月4日作出的“(2003)浙义证民字第X号公证书”，内附田某根证言及玩具自行车照片附图。田某根证言内容为，其系韩国升华贸易公司驻中国义乌市的采购代表。该公司指示其从义乌市“中国小商品城”处订购雅得公司生产的、货号为X号的电动玩具自行车3250部，及委托长航公司办理通关、货运手续出口至韩国交收货人韩国升华贸易公司。上述货物于2003年2月14日装船完毕运往韩国釜山。上述玩具的外观详见照片。公证内容为证人在某言、附图上的签名、捺指印属实。
附件16：义乌市公证处于2003年12月3日作出的“(2003)浙义证民字第X号公证书”，内附出境货物换证凭条复印件，其上显示报检单位为中国小商品城，品名为玩具，数量3250个，时间为2003年2月10日。该凭条下部有“情况属实。2003.12。2”字样，其上盖有“中华人民共和国义乌出入境检验检疫局办公室”公章。公证内容为复印件与原件相符，义乌出入境检验检疫局办公室印鉴属实。
2004年9月16日，专利复审委员会对本案进行口头审理。在口头审理中，陈某某当庭演示了相关网页的搜索过程(相应网页上已无相关产品)，并由附件15中证言的出证人田某某出庭作证并接受质证。李某某表示对附件1所示的《玩具总汇》一书和所有以公证书形式出具的证据本身的真实性无异议。陈某某当庭提交了其自行制作的“演示提纲及所要证明的内容”、“雅得公司产品在美佳玩具网和《玩具总汇》2003年2月刊展售货发布情况”等两份补充证据。
2004年10月9日，陈某某提交了补充代理意见，并补充了《汕头特区晚报》，雅得公司出具的该公司产品报价单以及联合国决议等附件。
2004年11月24日，专利复审委员会作出第X号无效宣告请求审查决定(简称第X号决定)，该决定认定：由于附件1所示的《玩具总汇》一书上标明印刷于“2003年2月”，因此其公开日期应视为该月的最后一天，即属于本专利申请日(2003年2月25日)以后公开的出版物，不适用于本案；虽然附件5中由两位律师对该书的实际公开日期作了陈某，但其内容仅是转述他人意见，在未能对相关知情人进行质证并且缺少其他证据的有力支持下，不足以作为认定事实的依据；而附件2－4所示公证书的公证事项均为网络证据保全，虽然通过公证书能够认定公证当时的网络信息资源状态，但由于在实际生活中对网络数据实施变动的可操作性很强，网络信息资源处于极不稳定的状态，且三份公证书的公证日期均在本专利申请日后，公证的内容是通过网络追溯以前的事实，因此仅凭公证书不足以确定本专利申请日以前的真实的网络信息资源状态。在没有其他证据的支持下，陈某某仅依靠附件5中转述的他人证言加以补充，由于转述证言本身未经质证，不能作为有效证据，因此专利复审委员会对其上述主张不予支持。
陈某某以附件6－8证明本专利产品在其申请日以前已在国内公开使用过。由于附件6的签订日期在本专利申请日后，附件7和附件8本身未能体现其上所示产品的公开日期，因此均不能作为本案的有效证据。
陈某某以附件9－11证明本专利产品在其申请日以前已流入浙江义乌市场。由于陈某某未能出示相关的托运单和结算单等原始单据的原件或者公证件，且相关证明的出证人均某出庭接受质证，因此对上述证据亦不予采信。陈某某以附件12－16证明本专利产品在其申请日以前已经由浙江义乌市场出口韩国。因其内容涉及的是商品出口事项，不属于我国专利法第二十三条所规定的国内的使用公开行为，因此不适用于本案。
对于陈某某提交的报价单，根据专利法实施细则第六十六条的规定，已超出了法律规定的提交期限，且属于新的证据，故对此不予考虑。对于陈某某于口头审理前后补充提交的网页搜索演示提纲及演示内容、展售发布情况、《汕头特区晚报》和联合国决议等附件，虽是对原有证据和观点的补强，但均不涉及本专利是否构成使用公开或者出版物公开的具体事实认定，因此均不足以支持其无效宣告请求的理由。
综上所述，陈某某提交的证据既不能证明本专利不符合专利法第二十三条的规定，又没有其他证据证明本专利不符合专利法实施细则第二条第三款的规定，因此专利复审委员会决定维持本专利权有效。
陈某某不服该决定，在法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，主张第X号决定认定事实不清，适用法律有误，请求法院予以撤销。
在一审诉讼中，陈某某提交了口头审理后作出的(2004)汕市证经字第X号公证书，欲证明口头审理时演示的内容。
一审庭审过程中，陈某某指出无效程序中李某某的代理人是当地知识产权局局长配偶开办的专利事务所的人员，可能影响本案的公正处理。但其没有提交证明其与专利复审委员会的合议组成员有任何利害关系的证据。陈某某当庭表示仍坚持出版物公开的理由，但其亦表示并无确切的证据予以支持。
上述事实有本专利授权公告文本、第X号决定、附件1－16、演示提纲及所要证明的内容、雅得公司产品2003年2月展售或发布情况、《汕头特区晚报》、报价单和联合国决议、(2004)汕市证经字第X号公证书以及当事人陈某等证据在案佐证。
北京市第一中级人民法院认为：虽然陈某某对无效程序中第三人代理人的身份持有异议，认为可能存在有碍于专利复审委员会公正处理的因素，但由于陈某某并没有提交证据证明该代理人与专利复审委员会合议组的任何成员有利害关系，不能证明无效程序的审查有人为的不公因素。
人民法院审理行政案件是对行政机关的具体行政行为的合法性进行审查，就本案而言，即应审查专利复审委员会作出的第X号决定是否具备相应的事实和法律依据。陈某某在本案诉讼过程中提交的(2004)汕市证经字第X号公证书并非专利复审委员会作出第X号决定的事实依据，故不属于本案的审理范围，不予采纳。
关于本专利是否符合专利法第二十三条规定。专利法第二十三条规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
1、关于第一组证据(即陈某某提交的附件1－8)。
一审法院认为，附件1属于本专利申请日以后公开的出版物，仅以该证据不能证明本专利在申请日前已经出版公开。在对方当事人对证据的真实性存在质疑，且缺少其他证据予以佐证的情况下，对附件5的内容不予采信。附件6不能证明本专利在申请日前已处于公开状态。附件7是“雅得玩具”样页、附件8是两种编号为NO.8808的产品外包装盒照片，由于其上均未载明公开的日期，故不能证明编号为NO.8808的玩具产品在本专利申请日前已经公开。
附件2－4是以书面形式对网络内容进行的固定，并且上述附件经过了公证机关的公证，应认定其与原件具有同等的证明效力。而且，附件2、3是无效程序开始前形成的证据，在没有相反证据证明记载的内容是否真实的情况下，应推定该记载系真实的。另外，美佳玩具网是一家独立经营的网站，在没有相反证据证明的情况下，应认定其上载明的内容具有客观真实性。分三次于不同时间登陆美佳玩具网查询，其结果均可以证明如附件2、3图片显示的名称为“窗盒电动音乐自行车8808”的外观设计已于本专利申请日前(即2002年12月19日)在网络上公开。虽然附件4中产品图片已被删除，但其他产品信息与附件2、3吻合。专利复审委员会以附件2－4中三份公证书不足以确定本专利申请日前的真实网络信息资源状态为由对该三份证据不予采信的做法错误，应予以纠正。专利复审委员会应将本专利与附件2、3中的产品图片进行对比，以判断本专利是否符合专利法第二十三条的规定。
2、关于第二组证据(即陈某某提交的附件9－16)。
附件9、10为就两份广东龙湖律师事务所《协助调查函》进行的公证，由于两份公证书并不涉及对托运单及结算单真实性的认定，故在陈某某没有提交两份单据原件予以核实，证人赵某国、杨重武也没有出庭接受质询，证据中并没有显示产品的外观设计，且没有其他证据予以佐证的情况下，仅凭上述证人证某尚不足以认定相关产品已于本专利申请日前在国内市场上公开销售。
附件11是对证人丁某某证言进行的公证，在证人没某出庭接受质询且没有其他证据予以佐证的情况下，仅凭上述证人证某尚不足以认定如证人所某认外观的相关产品已于本专利申请日前在国内市场上公开销售。
附件12－16是一组公证书。其中，附件12是长航公司出具的证明，其上仅有该公司公章，没有法定代表人或某办人签字，也没有证人出某接受质证，而单位不具有自然人所特有的记忆能力，因此仅有单位签章的证人证某是不充分的，本院不予采信。附件13的装箱单的具体内容为英文，陈某某没有提交相应的中文译文，故对于该证据本院不予采信。附件14的提单显示325箱玩具自行车于2003年2月14日，由上海运往韩国釜山。附件15为证人田某某的证言，欲证明从中国小商品城订购的3250部货号为8808的电动玩具自行车于2003年2月10日经义乌出入境检验检疫局检疫合格，于2003年2月14日装船完毕运往韩国釜山。附件16是经义乌出入境检验检疫局办公室核实的“出境货物换证凭条”，载明中国小商品城送检的3250个、325箱品名为“玩具”的货物于2003年2月10日检疫合格。在附件14－16中，仅凭货物数量均为325箱、3250部并不能证明附件16中的“玩具”就是附件14中的“玩具自行车”、附件15中的“货号为8808的电动玩具自行车”。尽管附件15中证人田某某在口头审理时出庭作证，但另两份单据均未显示出产品的外观，在没有其他证据予以佐证的情况下，仅凭证人证某并不能证明附件15中的图片显示的就是附件14、16中产品的外观。因此，证据14－16没有形成完整的证据链，证明如附件15图片中产品于本专利申请日前已处于公开的状态。
综上，第二组证据单独或结合使用均不能证明与本专利外观相近似的产品于本专利申请日前已经公开销售。而且，仅凭证据15中的货号8808，亦不能证明其与第一组证据形成关联，因此陈某某关于第二组证据可以佐证第一组证据的主张不能成立。
对于陈某某口头审理当庭提交的“演示提纲及所要证明的内容”、“雅得公司产品在美佳玩具网和《玩具总汇》2003年2月刊展售或发布情况”两份补充证据，由于其均为陈某某自行制作，在没有其他证据予以佐证的情况下，对其证明效力不予认可。
对于陈某某于口头审理后提交的《汕头特区晚报》及联合国决议虽为补强证据，但与本案没有直接关联。至于雅得公司出具的该公司产品报价单是无效宣告请求之日起一个月后提交的新证据，根据专利法实施细则第六十六条的规定，其已超出了提交期限，专利复审委员会对其未予采信并无不当，且其并非专利复审委员会作出第X号决定的依据，故对此不予考虑。
据此，北京市第一中级人法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项第1目之规定，判决：一、撤销专利复审委员会第X号决定；二、专利复审委员会针对第（略）。X号外观设计专利重新作出无效宣告请求审查决定。
专利复审委员会不服一审判决，上诉至本院，请求依法撤销一审判决，维持其作出的第X号决定。其主要上诉理由为：1、附件2－4中三份公证的网络证据仅能认定公证当日(本专利申请日之后)网络追溯搜索2002年12月19日和同月20日的结果，但并不能直接认定当日的网络数据；2、其中两份公证书也不是本专利申请日以前形成的证据；3、一审判决仅用在一个月内完成的2003年11月10日、同年11月17日、同年12月11日这三次登录网站搜索到的数据信息从而推定在申请日前(即2002年12月19日)在网站上公开的状态，明显不妥；4、基于网络证据的特殊性，陈某某还应当充分完成举证责任以进一步证明网络上公开信息的稳定性。
陈某某、李某某服从一审判决。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，各方当事人均无异议，故本院对一审法院查明的事实予以认可。
本院认为，本案二审的审理焦点为陈某某提交的证据2-4是否应予采信。
依照最高人民法院法释(2002)X号《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十四条的规定：以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。本案附件2-4三份公证书及附件是以公证的方式，用书面形式对“美佳玩具网”上的网络内容进行固定，应认定附件2-4与原件具有同等的证明效力。另外，美佳玩具网系一家独立经管的网站，在没有相反证据证明附件2-4记载的内容不真实的情况下，应认定该网站上载的内容具有真实性。故一审法院对三份公证书及附件予以采信的认定正确，本院应予维持。由于附件2-4三份公证书记载的操作过程载明，在不同的时间三次登陆美佳玩具网网站，在玩具搜索的名称关键字一栏中键入玩具货号（略）或键入玩具名称自行车，或在产品种类一栏中选择电动车等三种方式进行查询，网页上均显示了如附件2、3图片显示的名称为“窗盒电动音乐自行车8808”，表明该外观设计已于本专利申请日前(即2002年12月19日)在网络上公开。此外，虽然第一份公证书搜索出的自行车为49项，第三份公证书搜索出的自行车为51项，但是，数据的变化只能表明该网络经管商对上载项目的调整，并不足以证明在该时间段没有登载“窗盒电动音乐自行车8808”或登载的“窗盒电动音乐自行车8808”不具真实性。此外，网络信息本身具有信息更新快、查阅便捷的特点，但网络信息的稳定性并非确认其是否具有真实性的必要条件。
综上，专利复审委员会的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费1000元，由国家知识产权局专利复审委员会负担(本判决生效后7日内交纳)。二审案件受理费1000元，由国家知识产权局专利复审委员会负担(已交纳)。
本判决为终审判决。
审判长张冰
审判员任忠萍
代理审判员李某蓉
二00六年六月十二日
书记员迟雅娜
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