上诉人（原审原告）托尼盖控股有限公司，住所地大不列颠及北爱尔兰联合王国伦敦x道堤街X号。
法定代表人马克•福尔曼，法定代理人。
委托代理人闫某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京捷鼎知识产权代理有限责任公司职员，住（略）。
委托代理人张某乙，女，汉族，X年X月X日出生，北京捷鼎知识产权代理有限责任公司职员，住（略）。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人许某丙，主任。
委托代理人许某丁，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
上诉人托尼盖控股有限公司（简称托尼盖公司）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2009）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
针对迈斯珂露有限公司（简称迈斯珂露公司）提出的第（略）号“汤尼英盖”商标（简称申请商标）注册申请，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2006年8月15日作出ZC（略）BHX号《商标部分驳回通知书》，初步审定在“香精油”上使用该商标的申请，予以公告；驳回在洗发液等商品上的注册申请。迈斯珂露公司不服，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。复审期间，经核准，迈斯珂露公司将申请商标转让予托尼盖公司。商标评审委员会于2009年5月25日作出商评字[2009]第x号《关于第（略）号“汤尼英盖”商标驳回复审决定书》（简称第x号决定），对申请商标在申请复审的洗发液等商品上的注册申请予以驳回。托尼盖公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
托尼盖公司对于申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品为类似商品无异议。将申请商标与引证商标进行比对可知，二者均为文字商标，且均采用常规字体，虽然文字构成中有一字不同，但该差异显然属于细微差异，并不足以使相关公众对于上述商标的认知产生显著影响，据此，申请商标与引证商标注册在相同或类似商品上易导致相关公众的混淆误认，申请商标与引证商标属于近似商标。
托尼盖公司为证明申请商标的知名度提交了相关报道的网页打印件，其中仅有三份涉及到申请商标的使用，不足以证明申请商标在中国已具有一定知名度，故托尼盖公司提出申请商标已具有一定知名度的主张不能成立，法院不予支持。虽引证商标处于商标有效性审理程序中，但并不必然导致商标评审委员会应中止对涉案复审申请的审理，在托尼盖公司仅提交了引证商标的网络查询流程，未提交其他证据的情况下，其认为商标评审委员会应中止涉案复审申请的理由不充分，法院不予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第x号决定。
托尼盖公司不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及第x号决定，判令商标评审委员会重新就申请商标作出决定，并由其承担案件诉讼费用。其主要上诉理由为：一、托尼盖公司以引证商标连续三年未使用为由提起撤销申请，引证商标已经被撤销；二、引证商标自获准注册以来从未实际投入使用，申请商标的注册不会导致消费者混淆误认。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明：
引证商标为第（略）号“汤尼盖”商标（见下图），该商标由黄湘伟于2003年3月25日向商标局提出注册申请，于2005年2月7日被核准注册，商标专用权期限至2015年2月6日，核定使用商品为第3类：洗发液;香皂;护发素;洗面奶;洗衣用淀粉;去渍剂;汽车、自行车上光蜡;染发剂;牙膏;宠物用香波。
引证商标（略）
申请商标为第（略）号“汤尼英盖”商标（见下图），该商标由迈斯珂露公司于2004年4月26日向商标局提出注册申请，指定使用商品为第3类：香精油;香水;肥皂;化妆品;眼影膏;口红;粉底霜;洁肤液;紧肤水;皮肤保湿剂;非医用盥洗室清洁制剂;个人用除臭剂;梳妆用品;香波;染发剂;洗发液;护发素;去头皮水；定型水；kU喱头油；喷发胶；摩丝；牙膏；牙粉。
申请商标（略）
针对该申请，商标局于2006年8月15日作出ZC（略）BHX号《商标部分驳回通知书》，初步审定在“香精油”上使用该商标的申请，予以公告；驳回在“香水;肥皂;化妆品;眼影膏;口红;粉底霜;洁肤液;紧肤水;皮肤保湿剂;非医用盥洗室清洁制剂;个人用除臭剂;梳妆用品;香波;染发剂;洗发液;护发素;去头皮水；定型水；kU喱头油；喷发胶；摩丝；牙膏；牙粉”上使用该商标的注册申请。理由为申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
迈斯珂露公司不服，于法定期限内向商标评审委员会提出复审申请，其主要理由为：申请商标由迈斯珂露公司所独创，具有独特含义。申请商标与引证商标在文字组成和含义上不同。此外，迈斯珂露公司在先已在与申请商标相同的类别上获得了“通尼英盖”和“东尼英盖”商标的注册，申请商标与“通尼英盖”和“东尼英盖”是系列商标。申请商标的核准注册不会使消费者产生混淆误认。同时，迈斯珂露公司将会对引证商标另案提出撤销申请，届时引证商标将不能成为申请商标的注册障碍。综上，请求准予申请商标核准注册。
在商标复审期间，经商标局核准，迈斯珂露公司将申请商标转让给托尼盖公司。
商标评审委员会于2009年5月25日作出第x号决定，认定：申请商标为中文“汤尼英盖”。该文字与引证商标的文字“汤尼盖”相比较，仅相差一字，且均无含义，在呼叫和视觉效果方面相近。申请商标与引证商标分别注册使用在洗发液等同一种或类似商品上，易使消费者混淆误认。上述两商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。此外，原申请人称申请商标是其在先已获得核准注册的“通尼英盖”和“东尼英盖”商标的系列商标之事宜，不能成为申请商标核准注册的法定依据。综上，申请商标在申请复审的洗发液等商品上的注册申请应予以驳回。据此，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，对申请商标在申请复审的洗发液等商品上的注册申请予以驳回。
为证明申请商标的知名度，托尼盖公司在商标复审程序及一审诉讼程序中均提交了相应报道的网页打印件，其中仅有三份报道涉及到申请商标的使用。
为证明引证商标已因三年不使用被申请撤销且已被受理，托尼盖公司提交了引证商标的网络查询流程，其中显示“撤销三年不使用待审中2008年4月28日”。
2010年1月27日，商标局作出《关于第（略）号“汤尼盖”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》，决定撤销第（略）号“汤尼盖”注册商标，并予公告，原第（略）号《商标注册证》作废。根据商标局2010年第20期公告（总第1217期），商标编号为（略）的“汤尼盖”商标（即引证商标）于2010年1月25日被撤销，理由为连续三年停止使用，公告日期为2010年5月27日。
上述事实有第x号决定、申请商标及引证商标的商标档案、《商标部分驳回通知书》、托尼盖公司在复审期间及诉讼期间提交的相关证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
由于商标评审委员会作出第x号决定的主要理由是申请商标与引证商标分别注册使用在洗发液等同一种或类似商品上，易使消费者混淆误认，鉴于引证商标在本案诉讼期间已经被撤销，商标评审委员会作出决定的依据不复存在，托尼盖公司以此为由主张原审判决及第x号决定应予撤销，理由成立，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2009）一中知行初字第X号行政判决；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2009]第x号《关于第（略）号“汤尼英盖”商标驳回复审决定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就第（略）号“汤尼英盖”商标重新作出行政决定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长李燕蓉
代理审判员潘伟
代理审判员戴怡婷
二0一0年七月三十日
书记员李静
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