北京市高某人民法院
民事判决书
(2006)高某终字第X号
上诉人(原审原告)隋某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）—014。
委托代理人杨某某，男，汉族，X年X月X日出生，一代天骄知识产权代理(北京)有限公司商标部主任，住（略）。
委托代理人高某甲，女，汉族，X年X月X日出生，一代天骄知识产权代理(北京)有限公司职员，住（略）。
被上诉人(原审被告)北京山木知识产权代理有限公司，住所地北京市西城区阜成门外大街甲X号X室。
法定代表人赵某，总经理。
委托代理人高某乙，男，汉族，X年X月X日出生，北京山木知识产权代理有限公司法律顾问，住（略）。
上诉人隋某某因侵犯注册商标专用权纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院(2005)一中民初字第（略）号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2006年4月10日公开开庭审理了本案。上诉人隋某某的委托代理人杨某某、高某甲，被上诉人北京山木知识产权代理有限公司(简称北京山木代理公司)的法定代表人赵某及委托代理人高某乙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：第（略）号注册商标的注册人为哲盟哲师实业公司，经国家工商行政管理总局商标局(简称国家商标局)核准，该注册商标转让给隋某某。
隋某某向国家商标局分别申请注册第（略）号“一代天骄”图文商标、第（略）号“大汗一代天骄”文字商标、第（略）号“一代天骄”文字商标、第（略）号“风起一代天骄”文字商标、第（略）号“雄风一代天骄”文字商标、第（略）号“一代天骄”文字商标、第（略）号“圣武一代天骄”文字商标、第（略）号“一代天骄”汉字及蒙古族文字商标、第（略）号“一代天骄”图文商标，国家商标局已受理了上述商标的注册申请。
北京山木代理公司接受北京大运河翰林文化开发中心(简称北京大运河中心)委托向国家商标局办理商标注册号为（略），（略），（略），（略），（略），（略），（略），（略），（略），（略）的商标转让事宜。后北京山木代理公司又接受北京大运河中心委托撤回注册号分别为（略）、（略）、（略）、（略）、（略）、（略）、（略）、（略）、（略）、（略）的10个商标的转让申请。国家商标局向北京大运河中心送达了《转让申请补正通知书》，载明该局已受理10个商标的转让申请，要求确认是否撤回上述商标转让申请，并加盖转受让人章戳及签字。在该《转让申请补正通知书》背面均有隋某某的签字及北京大运河中心确认撤回上述10个商标的说明。后国家商标局要求再次确认是否撤回上述商标转让申请，并加盖转受让人章戳及签字。在该《转让申请补正通知书》背面均有北京大运河中心确认撤回上述10个商标的说明。2005年11月29日，国家商标局作出《转让申请不予核准通知书》，决定对北京大运河中心就上述10个商标提出的转让申请不予核准。
北京市第一中级人民法院认为：只有经过合法注册的商标才享有注册商标专用权，并依法受到法律的保护。本案隋某某认为北京山木代理公司侵犯其10个注册商标专用权，应提交其享有注册商标专用权的证据，因其对9个申请号分别为（略）、（略）、（略）、（略）、（略）、（略）、（略）、（略）、（略）的商标未提交商标注册核准证明或其他有效证据以证明其享有商标专用权，且其亦承认上述9个商标尚处在国家商标局授权审查程序中，其并未取得相应的商标注册核准证明。因此，其就上述9个商标提起的侵犯其注册商标专用权之诉的依据不足，不予支持。
本案主要审理北京山木代理公司代理转让第（略）号注册商标的行为是否侵犯隋某某享有的注册商标专用权。转让注册商标应当由转让人与受让人共同向商标局提出申请，但转让注册商标申请手续由受让人办理，受让人在办理转让注册商标申请手续时，可以委托他人代为办理相关手续。代理组织在接受他人委托代为办理商标转让注册商标申请手续时，应当尽到适当的注意义务。本案北京山木代理公司在接受北京大运河中心的委托办理第（略）号注册商标权转移手续时，审查了其营业执照，并与之签订了《委托代理协议》，尽到了一定的审查义务，可以认定其与北京大运河中心之间已经形成了代理关系，其代理实施的商标转让行为应视为北京大运河中心的行为，其法律后果也应归于北京大运河中心。隋某某虽主张《转让申请/注册商标申请书》上隋某某的签字系北京山木代理公司伪造，但并未提供相应证据予以证明，隋某某该诉讼主张不予支持。但是，北京山木代理公司并未审查《转让申请/注册商标申请书》上隋某某签字的真实性，亦未审查作为转让人的隋某某的身份证明，且未审查北京大运河中心与隋某某之间是否具有商标转让协议。因此，北京山木代理公司在接受北京大运河中心委托代为办理第（略）号注册商标专用权转移手续的行为具有明显不当之处。
由于北京山木代理公司已代理北京大运河中心向国家商标局递交了撤回第（略）号注册商标的转让申请，且该撤回申请已被国家商标局受理并已至少经过北京大运河中心的一次确认。而2005年6月10日北京大运河中心与北京山木代理公司又签订了《商标代理委托书》，其内容是北京大运河中心委托北京山木代理公司撤回第（略）号注册商标转让申请。可见北京大运河中心通过该《商标代理委托书》终止了其基于原《委托代理协议》对北京山木代理公司的授权。因此，隋某某起诉的北京山木代理公司的代理行为也应截止于该《商标代理委托书》签订生效之日。根据当事人提交的现有证据足以认定北京山木代理公司已代理北京大运河中心向国家商标局递交了撤回第（略）号注册商标转让申请，故认定《商标代理委托书》已生效并得到了履行，原《委托代理协议》已经实际终止，北京山木代理公司代理北京大运河中心进行的注册商标转让申请行为也已经终止。北京大运河中心就该注册商标提出的转让申请已被国家商标局决定不予核准，隋某某亦认可该注册商标并未实际转让，故隋某某主张判令北京山木代理公司停止侵犯其注册商标专用权的行为不能成立，不予支持。由于第（略）号注册商标并未实际发生转移，北京山木代理公司的代理行为并未给隋某某造成实际损失，且北京山木代理公司仅系受北京大运河中心的委托代其办理商标转让事宜，故隋某某有关索赔请求无事实依据，不予支持。由于本案并未进行鉴定，隋某某亦未在举证期限内提交证据证明其支付的代理费等相关费用，故隋某某有关其合理支出的索赔请求不予支持。
综上，北京市第一中级人民法院判决：驳回隋某某对北京山木代理公司的诉讼请求。
隋某某不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，支持隋某某要求北京山木代理公司按照被上诉人非法所得的具体数额作为赔偿金额的诉讼请求。其主要上诉理由为：一、一审判决认定事实错误：(一)一审判决认定被上诉人的非法代理行为仅仅是“具有明显不当之处”，而事实是被上诉人是为赚取高某非法代理费用而明知和故意采取欺诈手段进行的违法代理行为。(二)一审判决认定北京山木代理公司与北京大运河中心形成了代理关系，其法律后果应归于北京大运河中心，是错误的。(三)一审判决认定北京山木代理公司的代理行为应截止于2005年6月10日，是错误的。(四)一审判决篡改隋某某的诉讼请求，隋某某在一审起诉状中请求“判令北京山木代理公司停止侵犯隋某某商标权的行为”，一审判决将隋某某关于“商标权”的诉讼请求变更为“注册商标专用权”，又以隋某某未举证证明9个商标是注册商标而予以驳回，是错误的，现在，隋某某已取得了9个注册商标的专用权。二、一审判决以第（略）号注册商标未实际转移，未给隋某某造成实际损失为由，对隋某某的索赔请求未予支持是错误的。三、一审程序错误：一审审理过程中隋某某是当庭变更诉讼请求，一审法院不予准许是错误的，一审法院驳回隋某某的笔迹鉴定申请是错误的，一审法院对北京山木代理公司提供的《委托代理协议》质证程序违法。
北京山木代理公司服从一审判决。
本院经审理查明：第（略）号注册商标的注册人为哲盟哲师实业公司，核定使用商品为第33类烧酒、蒸馏酒精饮料、酒(饮料)、米酒、酒精饮料(啤酒除外)、果酒(含酒精)、葡萄酒、含水果的酒精饮料、开胃酒，注册有效期限自1999年11月7日至2009年11月6日。经国家商标局核准，该注册商标于2003年11月14日转让给隋某某。
2003年10月30日，隋某某向国家商标局申请注册“一代天骄”图文商标，申请号为（略），申请使用商品为第33类。2003年11月24日，国家商标局向隋某某送达了《注册申请受理通知书》，载明该局已受理了该商标的注册申请。
2004年1月17日，隋某某向国家商标局分别申请注册8个商标，即第（略）号“大汗一代天骄”文字商标、第（略）号“一代天骄”文字商标、第（略）号“风起一代天骄”文字商标、第（略）号“雄风一代天骄”文字商标、第（略）号“一代天骄”文字商标、第（略）号“圣武一代天骄”文字商标、第（略）号“一代天骄”汉字及蒙古族文字商标、第（略）号“一代天骄”图文商标，申请使用商品均为第33类。2004年2月11日，国家商标局向原告送达了《注册申请受理通知书》，载明该局已受理了该商标的注册申请。
2004年5月28日，北京大运河中心成立，住所地为北京市通州区X镇X村，法定代表人为某俊玲，经营范围为组织文化艺术交流活动，维修、养护市政工程、销售文化药品等。
2005年4月26日，北京山木代理公司代理北京大运河中心向国家商标局递交了第（略）号注册商标的转让申请。
2005年4月30日，北京大运河中心(甲方)与北京山木代理公司(乙方)签订《委托代理协议》，其中第一条约定：“甲方委托乙方在商标局办理以下商标的转让事宜：商标注册号：（略），（略），（略），（略），（略），（略），（略），（略），（略），（略）。”在本案一审审理过程中，北京山木代理公司陈述其签订该协议时审查了隋某某与北京大运河中心签订的上述10个商标的转让协议，但未向法院提交证据予以证明。
2005年5月8日，北京山木代理公司代理北京大运河中心向国家商标局递交了9个商标的转让申请。在上述10份转让申请中均载明转让人为隋某某，受让人为北京大运河中心，北京山木代理公司为受让人的代理组织。该《转让申请/注册商标申请书》有隋某某的签字及北京大运河中心与北京山木代理公司的印章。
2005年5月17日，国家商标局分别向隋某某及北京大运河中心送达了《转让申请受理通知书》，其中载明该局已受理北京大运河中心于2005年4月26日提出的有关第（略）号注册商标的转让申请。
2005年6月7日，国家商标局分别向隋某某及北京大运河中心送达了9份《转让申请受理通知书》，其中载明该局已受理北京大运河中心于2005年5月8日提出的注册号分别为（略）、（略）、（略）、（略）、（略）、（略）、（略）、（略）、（略）的商标的转让申请。
2005年6月10日，北京大运河中心与北京山木代理公司签订《商标代理委托书》，约定北京大运河中心委托北京山木代理公司撤回注册号分别为（略）、（略）、（略）、（略）、（略）、（略）、（略）、（略）、（略）、（略）的10个商标的转让申请。据此，北京山木代理公司代理北京大运河中心向国家商标局递交了10个商标的《撤回商标转让申请申请书》。
2005年7月21日，国家商标局向北京大运河中心送达了《转让申请补正通知书》，其中载明该局已受理10个商标的转让申请，请确认是否撤回上述商标转让申请，并加盖转受让人章戳及签字。在该《转让申请补正通知书》背面均有隋某某的签字及北京大运河中心确认撤回上述10个商标的说明。
2005年9月1日，国家商标局再次向北京大运河中心送达了《转让申请补正通知书》，其中载明该局已受理10个商标的转让申请，请再次确认是否撤回上述商标转让申请，并加盖转受让人章戳及签字。在该《转让申请补正通知书》背面均有北京大运河中心确认撤回上述10个商标的说明。
2005年11月29日，国家商标局作出《转让申请不予核准通知书》，决定对北京大运河中心就上述10个商标提出的转让申请不予核准。
在本案二审审理过程中，隋某某提交证据证明：2005年7月28日，第（略）号商标经国家商标局核准注册，注册人隋某某，核定使用商品为第33类烧酒、蒸馏酒精饮料、酒(饮料)、米酒、酒精饮料(啤酒除外)等，注册有效期限自2005年7月28日至2015年7月27日。
2005年11月28日，第（略）号、第（略）号、第（略）号、第（略）号、第（略）号、第（略）号、第（略）号、第（略）号等8个商标(与第（略）号商标简称9个商标)经国家商标局核准注册，注册人隋某某，核定使用商品为第33类果酒(含酒精)、烧酒、苹果酒、酒(饮料)等，注册有效期限自2005年11月28日至2015年11月27日。
在本案一审审理过程中：1、双方当事人均认可北京大运河中心委托北京山木代理公司代理10个商标的转让申请/注册商标申请及撤回转让申请事宜，并认可10个商标并未实际转移；2、隋某某明确其在本案中追究的是北京山木代理公司非法转让的申请行为，与非法转让商标行为无关，隋某某不追加北京大运河中心为本案被告；3、隋某某为本案支付的代理费为10万元，但未提交相关证据予以证明。
2005年11月30日，隋某某向一审法院提交变更诉讼请求的申请，请求将其索赔数额变更为4.8万元。
上述事实有第（略）号商标注册证和转让证明、9份《注册申请受理通知书》及商标注册证、10份《转让申请受理通知书》、10份转让注册商标申请书、商标代理委托书、北京大运河中心《企业法人营业执照》、10个商标的《撤回商标转让申请书》及《撤回商标转让代理委托书》、10个商标的《转让申请补正通知书》及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：根据隋某某的上诉请求，本案二审的审理焦点为本案一审审理程序是否违法；北京山木代理公司代理大运河中心申请转让商标的行为是否侵犯隋某某的注册商标专用权，应否予以赔偿。
关于本案一审的程序问题。其一、一审审理过程中，隋某某于2005年11月30日向一审法院提交变更诉讼请求的申请，请求将其索赔数额变更为4。8万元。由于该申请系于庭审结束后提出，一审法院根据《最高某民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”的规定，不予准许并无不当。其二、一审审理过程中，隋某某提出笔迹鉴定申请，其鉴定的目的是证明申请书上的签字并非隋某某所签而系北京山木代理公司伪造的。但是，即使鉴定结论为不是隋某某所签，亦不能唯一确定系北京山木代理公司伪造，其鉴定目的不能达到，鉴定结论与本案缺乏必然联系，故一审法院对其笔迹鉴定申请未予准许，并无不妥。在本案二审审理过程中，隋某某亦提出了笔迹鉴定的申请，基于相同的原因，本院亦不予准许。其三、一审审理过程中对北京山木代理公司提供的《委托代理协议》进行质证时，依据北京山木代理公司的申请对涉及商业秘密的内容进行遮盖，对其他内容进行了质证，在本案二审审理过程中，在隋某某承诺承担保密义务的情况下，本院亦组织双方当事人对该证据进行了质证，除代理费金额外，均与一审质证内容相同，故一审法院对该证据的质证程序并无不妥。其四、隋某某主张一审判决篡改其诉讼请求，将其在一审起诉状中有关“判令北京山木代理公司停止侵犯隋某某商标权的行为”的诉讼请求，变更为“注册商标专用权”，又以隋某某未举证证明9个商标是注册商标而予以驳回，是错误的。对此，本院认为，根据我国商标法的规定，注册商标专用权自商标核准注册之日起生效，只有经过合法注册的商标才享有注册商标专用权，并依法受到保护。无论隋某某在一审起诉状中主张北京山木代理公司侵犯其9个未注册的商标权，还是一审法院认定的“商标专用权”，均因隋某某的9个商标尚未获准注册而不能得到商标法的保护，其此项诉讼请求不能得到支持。故一审法院虽将隋某某主张的9个未注册商标的权利归纳为商标专用权，有所不妥，但其对隋某某主张侵犯9个商标权的诉讼请求不予支持是正确的。综上，隋某某关于一审程序违法的主张均不能成立，本院不予支持。
关于北京山木代理公司代理大运河中心申请转让商标的行为是否侵犯隋某某的注册商标专用权，应否予以赔偿。
根据本案查明的事实，北京大运河中心于2005年4月30日与北京山木代理公司签订了商标代理委托书，已与北京山木代理公司形成了代理关系。虽然北京山木代理公司于2005年4月26日提出了第（略）号注册商标的转让申请，但是在双方签订的商标代理委托书中已经明确了关于委托北京山木代理公司代理申请转让第（略）号注册商标的内容，故应认定大运河中心对北京山木代理公司代理申请转让第（略）号注册商标的行为予以追认。我国民法通则规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。故一审判决认定北京山木代理公司的代理行为的法律后果应归于北京大运河中心，是正确的。隋某某主张北京山木代理公司为赚取高某非法代理费用而明知和故意采取欺诈手段进行违法代理行为，缺乏事实依据，不能成立，本院不予支持。由于北京山木代理公司依据2005年6月10日与大运河中心的委托协议，提出了撤回转让的申请书，故一审判决认定北京山木代理公司的代理行为截止于2005年6月10日是正确的。在本案二审审理过程中，隋某某获得了第（略）号、第（略）号、第（略）号、第（略）号、第（略）号、第（略）号、第（略）号、第（略）号、第（略）号注册商标专用权，但因包括第（略）号注册商标在内的10个注册商标并未实际转移，未给隋某某造成实际损失，故一审判决对隋某某的索赔请求未予支持是正确的，隋某某主张以北京山木代理公司收取的代理费作为赔偿，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院应予维持。上诉人隋某某的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费1010元，由隋某某负担510元(已交纳)，由北京山木知识产权代理有限公司负担500元(于本判决生效之日起七日内交纳)。二审案件受理费1010元，由隋某某负担(已交纳)。
本判决为终审判决。
审判长张冰
代理审判员李燕蓉
代理审判员钟鸣
二00六年六月二日
书记员迟雅娜
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