原公诉机关灵宝市人民检察院。
上诉人（原审被告人）毋某，男，X年X月X日出生。
辩护人许某某，河南陕州律师事务所律师。
灵宝市人民法院审理灵宝市人民检察院指控原审被告人毋某犯受贿罪、挪用公款罪一案，于2011年1月25日作出（2011）灵刑初字第X号刑事判决。被告人毋某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议、本院审判委员会研究决定。本案现已审理终结。
原判认定：一、挪用公款
2006年9月，被告人毋某利用担任三门峡医药总公司副总经理的职务之便，指使渑池县医药总公司总经理黄某森（另案处理），挪用本单位公款5万元，让毋某个人使用。2009年10月，毋某将5万元公款归还渑池县医药总公司。
二、受贿
2008年9月，被告人毋某以外出考察为由，向渑池县二电厂经理刘某索要1张5000元的中石化加油卡。
原判认定上述事实证某，有公诉机关提供，并经庭审质证、认证某下列证某证某：1、被告人毋某的供述和辩解，证某其承认借款5万元的事实，但辩称该借款系黄某森的私款，不知道是渑池医药公司公款；也证某其承认让刘某办一张5000元加油卡的事实，但辩称已将几张卡倒成一张卡交给仝某蛟或其司机。2、同案犯黄某森的供述和辩解，证某被告人毋某打电话称其妹妹买房需要钱，要从渑池医药公司借款及借款、还款情况。3、证某证某，证某蔡某成证某，证某被告人毋某事后告诉其从渑池医药公司借款5万元；证某姚某伟的证某，证某给被告人毋某送钱打借条及还钱抽借条的事实及刘某司机姚某给其加油卡并把该加油卡交给被告人毋某的事实；证某张某丽、陈某周的证某，证某被告人毋某从渑池医药总公司借款及还款情况；证某刘某证某，证某被告人毋某让办加油卡的事实；证某姚某的证某，证某经理刘某让给被告人毋某办5000元加油卡，并把加油卡交给毋某司机姚某伟的事实；证某贺某的证某，证某被告人毋某没有给过其加油卡。4、书证某份证某印件、帐某、情况说明、石油公司证某、人大常委会文件、分工情况说明、分工调整文件等。以上证某相互印证，均予以确认。
灵宝市人民法院认为，被告人毋某利用其国家工作人员的职务之便，索取他人财物，其行为已构成受贿罪；被告人毋某又利用其国家工作人员的职务之便，伙同他人挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。被告人毋某在案发前已将挪用公款归还，可从轻处罚。被告人毋某一人犯数罪，应当数罪并罚。依法判决：被告人毋某犯挪用公款罪判处有期徒刑六个月，犯受贿罪判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑一年；被告人毋某的违法所得5000元予以追缴。
原审被告人毋某上诉称，关于挪用公款，我借的是黄某森个人的钱，而不是渑池县医药公司的公款，直到案发后我才知道黄某森借给我的钱是渑池县医药公司的公款；我没有指使黄某森挪用公款，如果我知道黄某森挪用的是公款，我就把钱交到单位，我也不会用黄某森借给我的钱；三门峡市医药公司和渑池县医药公司是两个独立的法人，相互之间没有隶属关系，我也不可能指使黄某森挪用公款；我借黄某森的钱是当时三门峡市医药局长蔡某成给黄某森说好后，让黄某森个人借我5万元，我才找黄某森借的款，综上，我认为自己的行为不构成挪用公款罪。关于受贿，让刘某办的5000元加油卡是为了工作使用，不是刘某为了个人利益向我行贿，后来我将加油卡交给仝某蛟或者他的司机让他外出使用，我自己没有使用，其行为不构成受贿罪。
其辩护人认为，被告人毋某没有挪用公款的主观故意，本案中除了黄某森说毋某知道是公款外，没有直接证某证某被告人毋某主观上是想借用公款；卷内没有证某证某毋某在借款之前与黄某森进行过预谋、在事后进行串通或订立攻守同盟，构成挪用公款的共犯；被告人毋某没有指使借款，也没有利用职务之便挪用公款，其挪用公款罪不能成立。关于受贿罪，毋某办加油卡时确实是工作需要，而不是个人需要，毋某不存在受贿，即使构成受贿，被告人毋某接受的是5000元的加油卡，刚好构成受贿罪的起点，且毋某没有为刘某谋取任何利益，又没有给国家、集体造成任何损失，情节极其轻微，原判判处其有期徒刑一年，属量刑畸重等。
经二审审理查明的事实、证某同原判一致。关于上诉人毋某提出“其行为不构成挪用公款罪”的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，挪用人黄某森因该案已被灵宝市人民法院以挪用公款罪判处免于刑事处罚。依据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”挪用公款共同犯罪的构成要件是挪用人与使用人必须共谋，即挪用人与使用人须具有挪用公款共同的主观故意和行为。至于本案，首先渑池县医药总公司与三门峡市医药总公司是两个独立的法人。渑池县医药总公司作为独立的全民所有制企业，在财务管理上实行经理负责制，财务“一支笔”。其时在财务方面毋某不能够对具有独立法人资格的渑池县医药总公司或该公司总经理黄某森行使其三门峡市医药总公司副总经理的职务。其次，原审被告人毋某的供述与同案黄某森的证某在关于挪用的是“公款”还是借用的是“私款”上内容相悖，侦查机关未能提取毋某出具的“借条”，其他证某亦不能证某挪用人与使用人有“共谋”的事实，故指控原审被告人毋某与黄某森共同挪用公款的证某不足，毋某的该“借款”行为不构成挪用公款罪。原判认定原审被告人毋某犯挪用公款罪不当。上诉人毋某及其辩护人认为“其不构成挪用公款罪”的理由成立，应予采纳。
关于上诉人毋某提出“刘某办的5000元加油卡是为了工作使用，不是刘某为了个人利益向我行贿。后来我将加油卡交给仝某蛟或者他的司机让他外出使用，我自己没有使用，不构成受贿罪”及其辩护人认为“毋某办加油卡确实是工作需要，而不是个人需要，毋某不存在受贿”的辩护意见，经查，原审被告人毋某对要刘某给其办理并接受5000元加油卡的事实没有异议，有证某刘某、姚某、姚某卫的证某及提取的加油卡、中石化加油站发票、中国石化股份有限公司河南三门峡石油分公司出具中石化加油IC卡客户业务申请表、中国石化加油IC卡台账对账单等证某证某，能与原审被告人毋某的供述相互印证。故原审被告人毋某收受5000元加油卡，其行为构成受贿罪。关于上诉人毋某提出该“加油卡是因工作需要，后来我交给仝某蛟或者他的司机让他外出使用，我自己没有使用”的理由，经查，原审被告人毋某所收受的加油卡系2008年9月26日办理，中国石化加油IC卡台账对账单及证某证某，刘某给毋某所办的加油卡迟至2009年4月23日、24日，在渑池县仰韶加油站以两次将5000元加油卡金额绝大部分用完，加的是零号柴油，且该卡系侦查机关从毋某处提取（卡内余额0.54元）。对此事实原审被告人毋某不能作出合理解释。原审被告人毋某辩称该加油卡系工作需要所用，但没有其他相关的证某予以证某，故该上诉理由不能成立。
关于上诉人毋某的辩护人认为“被告人毋某接受的是5000元的加油卡，刚好构成受贿罪的起点，且毋某没有为刘某谋取任何利益，又没有给国家、集体造成任何损失，情节极其轻微，原判判处其有期徒刑一年，属量刑畸重”的辩护意见，经查，原审被告人毋某收受的加油卡的数额为5000元，而非现金，刚刚达到该项犯罪的起点，在二审中其亲属退缴该项赃款5000元，符合我国《刑法》第三十七条规定的“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”的情形。其辩护人的该项辩护意见，予以采纳。
本院认为，原判认定原审被告人毋某犯挪用公款罪的主要证某不足，原公诉机关指控原审被告人毋某的该项罪名不能成立，本院不予支持。原判认定原审被告人毋某犯受贿罪的事实清楚，证某确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（三）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十一条、第三十七条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持灵宝市人民法院（2011）灵刑初字第X号刑事判决第一项中对原审被告人毋某犯受贿罪的定罪部分，即被告人毋某犯受贿罪；该判决的第二项，即被告人毋某的违法所得5000元予以追缴（已执行）。
二、撤销灵宝市人民法院（2011）灵刑初字第X号刑事判决第一项中对原审被告人毋某犯挪用公款罪的定罪及量刑部分，即被告人毋某犯挪用公款罪判处有期徒刑六个月；该项中对原审被告人毋某犯受贿罪的量刑部分，即判处有期徒刑一年部分；该项中决定执行有期徒刑一年部分；
三、上诉人（原审被告人）毋某犯受贿罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长王金贤
代理审判员李琦
代理审判员刘某
二0一一年五月三十一日
书记员范秋良
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