海南省高级人民法院
刑事判决书
(2004)琼刑终字第X号
原公诉机关海南省人民检察院海南分院。
上诉人(原审被告人)樊某鸣，男，X年X月X日出生，汉族，高中文化，湖南省资兴市人，原系海南电子集团公司(以下简称电子集团公司)的聘用职员，后在海南中电房地产开发公司(以下简称中电房地产公司)工某，住（略）。因涉嫌挪用公款犯罪，于2001年10月18日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现押于海口市第二看守所。
辩护人曾某某、陈某甲，海南日新律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)樊某鸣，男，X年X月X日出生，汉族，大专文化，湖南省资兴市人，原系电子集团公司财务部副主任，北海市星琛物业投资有限公司(以下简称星琛公司)总某某，海口富岛旅业发展有限公司(以下简称富岛公司)总某某，住（略）。因涉嫌挪用公款犯罪，于2001年11月13日被刑事拘留，同月26日被逮捕。现寸甲于琼山第一看守所。
辩护人吴某乙、陈某丙，海南海地律师事务所律师。原审被告人黄某丁，男，X年X月X日出生，汉族，大专文化，湖南省东安县人，原系中电房地产公司副总某某，常住（略），暂住海口市海甸岛沿江某东路吉祥大厦306房。因涉嫌贪污犯罪，于2002年5月16日被刑事拘留，同月28日被逮捕，2003年8月8日变更为取保候审，2004年8月20日变更为监视居住。
辩护人吴某戊，海南鹏达律师事务所律师。
海南省海南中级人民法院审理海南省人民检察院海南分院指控原审被告人樊某鸣犯贪污罪、挪用公款罪，原审被告人樊某鸣、黄某丁犯贪污罪一案，于2003年9月12日作出(2003)海南刑初字第X号刑事判决。宣判后，原审被告人樊某鸣、樊某鸣不服，提出上诉。本院以原判认定事实不清，证据不足为由，2004年4月6日作出(2003)琼刑终字第X号刑事裁定，海南中级人民法院重新审判于2004年8月16日作出(2004)海南刑初字第X号刑事判决。原审被告人樊某鸣、樊某鸣仍不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，于2004年12月16日公开开庭审理了本案。海南省人民检察院指派检察员曾某津出庭履行职务。上诉人(原审被告人)樊某鸣及其辩护人曾某某、陈某甲、上诉人(原审被告人)樊某鸣及其辩护人吴某乙、陈某丙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：(一)1993年2月间，电子集团公司从湖南省资兴市农行房地产信贷部取得贷款人民币500万元，用于＂中电大厦＇＇项目。同年6月，中电房地产公司转让＂中电大厦＂获利人民币690万元。由于各种原因，中电房地产公司先后将以上两笔款项转入被告人樊某鸣任总某某的富岛公司（略）帐户(以下简称0476帐户)，委托富岛公司保管，中电房地产公司需要开支时，由樊某鸣从富岛公司代为支付。
1993年4月间，被告人樊某鸣、樊某鸣、黄某丁和达濠公司经理黄某平在一起吃饭时，樊某鸣要求黄某平为其虚开一张人民币25万元的工某款收据冲帐，黄某平表示同意。之后，黄某平叫其公司会计朱某吉虚开了一张人民币25万元工某款收据交给樊某鸣。樊某鸣将该收据交给中电房地产公司会计肖某谦，作为其代中电房地产公司支付款项冲帐。同年7月26日，樊某鸣从富岛公司0467帐户将人民币200万元转到海口中友工某公司在建行海口市X路分理处的（略）帐户，同年8月6日从（略）帐户解汇人民币25万元到该分理处樊某鸣的（略）帐户。尔后，被告人樊某鸣多次从该帐户支取现金和办理汇票将款取出使用。
上述事实有下列证据证实：
1、被告人樊某鸣的供某：1993年，樊某鸣帮电子集团公司向湖南省资兴市取得贷款人民币500万元，当时电子集团公司确定了融资奖励制度，还有书面文件，按规定樊某鸣大概可以拿到25万元的奖金。其根据电子集团公司总某某袁某仁的指示具体操作，但发放奖金给个人无法入帐。于是，一次与樊某鸣、黄某丁、黄某平吃饭时，其向黄某平提出要一张人民币25万元的收据，黄某意并按其要求提供某收据，其便将人民币25万元的收据交给中电房地产公司会计肖某谦入帐。之后，其从中友公司帐户转人民币25．8万元到樊某鸣的个人帐户，其中8千元是其自己的钱，25万元是作为电子集团公司奖给樊某鸣的引资奖励款，该款系依据电子集团公司的《承诺书》支出的。
2、被告人樊某鸣的供某：其所获得的人民币25万是依据电子集团公司的《委托书》及《承诺书》到湖南省资兴市贷款人民币500万元所的劳务费，是合法收益。
3、被告人黄某丁的供某：在＂中电大厦＂转让之前，有一天，其与樊某鸣、樊某鸣和达濠公司经理黄某平一起吃饭时，樊某鸣说有些帐难处理，叫黄某平虚开一张人民币25万元的工某款收据给他冲帐，黄某平表示同意。后来这25万元人民币也计入＂中电大厦＂的成本。
4、证人黄某己的证言证实，一次其与中电房地产公司的几个人到酒店吃饭，闭谈中，樊某鸣说他们公司在别的地方有工某项目，希望能与达濠公司长期合作。之后，樊某鸣便要其帮忙虚开一张人民币25万元的工某款收据，且不填写日期，其答应后，于次日叫达濠公司会计朱某吉开了一张人民币25万元的工某款收据给樊某鸣。
5、证人肖某某的证言证实，其在中电房地产公司任会计期间，樊某鸣曾某一张达濠公司人民币25万元的工某款收据交其入帐。因樊某鸣是电子集团公司财务部副部长，中电房地产公司是电子集团公司的子公司，电子集团公司和中电房地产公司的资金都是由樊某鸣管的，樊说已付了该笔25万元人民币的工某款，要其入帐其就照办了。当时公司的财务管理很乱，也未与富岛公司对过帐。6、证人袁某某的证言证实，其任电子集团公司总某某期间，贷款人民币500万元是其委托樊某鸣去联系的。将贷款人民币500万元转到富岛公司由樊某鸣保管，是电子集团公司领导开会决定的，这500万元只有其本人和副总某某霍某文才有权调拨使用，樊某鸣没有权力调拨。电子集团公司向资兴市农行贷款人民币500万元，没有规定给樊某鸣奖励人民币25万元，也没有奖给樊某鸣一分钱。
7、证人霍某某的证言证实，1992年底，其在电子集团公司任总某计师、副总某某，分管财务部门的工某。公司向资兴市农行贷款人民币500万元是袁某仁派樊某鸣去联系的，其参与办理贷款的担保工某。该款转到海格公司后，袁某仁觉得不放心，就找其和梁仲衡、樊某鸣、李某清几个人商量，决定转到富岛公司。钱都是袁某仁管，由袁某仁审批才能转出去。贷款人民币500万元，电子集团公司没有规定给引资人予以奖励。
8、证人孙某某的证言证实，1993年期间，其在电子集团公司任副总某某，当时公司财务部没有主任，只有李某清和樊某鸣二名副主任。贷款人民币500万元是袁某仁授权樊某鸣去办理的，未经过公司讨论。《承诺书》之事，其从不知晓，公司也从未开会讨论过。从出示的《承诺书》来看，很不规范，按公司惯例，《承诺书》不应使用红头的公函纸，凡使用红头文件纸的都要统一编号，落款处要写明单位的全称，该《承诺书》不符合以上格式。
9、证人李某某的证言证实，其于1990年即在电子集团公司财务部任副主任兼会计。其事先不知道公司贷款人民币500万元之事，公司将人民币500万元贷款转到富岛公司，其未参与讨论。该款的使用情况其不清楚，有关凭证都在中电房地产公司，其没有与樊某鸣对过帐；公司从未在全体职工某议或是部分干部会议中号召大家联系贷款，也从未有给予联系贷款者相关奖励的《承诺书》。
10、证人江某某的证言证实，其于1992年到电子集团公司后，一直都在办公室工某，未见过有关公司贷款的《承诺书》。该《承诺书》一是字体不是本公司打字机打印的。二是没有任何编号，落款也没有写上公司名称，只盖了公司公章，而以公司文件稿纸打印的文件，必须有编号。三是不应当使用公司的红头文件稿纸打印。其未曾某说过贷款要给服务咨询费的事，也无相关会议记录。经查阅公司1992年和1993年的档案，没有《承诺书》的原件和底稿。
11、证人刘某某证言证实，在其任电子集团公司的法人代表前，樊某鸣、樊某鸣已离开该公司。其在与电子工某部驻电子集团公司工某组追查500万元人民币贷款时，发现富岛公司尚欠电子集团公司人民币40余万元。经与樊某鸣联系，樊某鸣通过海南隆柏公司将欠款还给了电子集团公司。
12、达濠公司出具的收款收据证实，达濠公司会计为樊某鸣开具一张收中电房地产公司工某款25万元的收据。
13、达濠公司出具的中电房地产公司汇入工某款清单及证明证实，达濠公司没有收到中电房地产公司人民币25万元的工某款。
14、银行的相关凭证证实，1993年2月10日，资兴市农行房地产信贷部电汇人民币500万元至海南海格公司；1993年2月15日，海南海格公司汇人民币500万元至富岛公司0476帐户；1993年6月23日，中电房地产公司汇人民币690万元至富岛公司0476帐户；1993年7月26日，富岛公司从0476帐户转人民币200万元至中友公司（略）帐户；1993年8月6日，中友公司从建行海口市X路分理处（略）帐户转人民币25．8万元入该分理处樊某鸣（略）帐户，由樊某鸣领取。
15、海南省人民检察院海南分院海检分技鉴会字(2002)X号《司法会计鉴定书》认定：樊某鸣、樊某鸣采取虚报冒领手段，并通过樊某鸣帐户私分工某款人民币25万元的财务事实存在。
16、资兴市公安局出具的材料证实，樊某鸣出生于1959年11月28日；樊某鸣出生于1955年10月12日。
17、湖南省资兴市人事局1992年6月10日出具的《干部行政介绍信》及电子集团公司的《干部商调函》证实，被告人樊某鸣是以国家干部的身份调到电子集团公司工某的。
(二)1993年7月，被告人樊某鸣与时任中电房地产公司副经理的被告人黄某丁商议，以支付承建单位误工某失的名义私分公款。尔后，被告人樊某鸣向承建单位达濠公司经理黄某平提出，其要从中电房地产公司汇人民币53万元到达濠公司帐户，然后将该款转走，叫黄某平为其虚开一张人民币53万元工某款收据。黄某平同意并开具了一张人民币53万元的工某款收据交给被告人樊某鸣，又以达濠公司户名在建行海南省分行开了一个6045帐户。同年7月27日，根据被告人黄某丁的批条，樊某鸣从富岛公司0467帐户转人民币53万元到达濠公司6045帐户。事后，被告人樊某鸣将人民币53万元的收款收据交给樊某鸣，作为樊某鸣代中电房地产公司的款项冲帐。同年7月31日至8月6日，被告人樊某鸣通过他人分3次从6045帐户取走人民币53万元，其中7月31日取现金人民币2万元；8月3日转人民币20．5万元到建行湖南省资兴市支行其个人帐户，8月6日转30．5万元到樊某鸣在海南交通银行的（略）帐户(下称028帐户)。8月23日，樊某鸣从028帐户开出一张人民币20．5万元的自带汇票交给被告人黄某丁。黄某丁将汇票带到建行西安市西郊支行兑付后将该款据为已有。
案发后，被告人黄某丁主动坦白交代了司法机关尚未掌握的犯罪事实，并主动退出了全部赃款人民币30．1万元(其中人民币9．6万元是黄某丁分得赃款20．5万元后存入银行的利息)。
上述事实有下列证据证实：
1、被告人黄某丁的供某：中电房地产公司因没有资金投入＂中电大厦＂，便决定停工某让。由于停工某个多月才办转让手续，负责＂中电大厦＂施工某达濠公司便两次书面通知中电房地产公司，要求支付因停工某成的损失费人民币78万元。其认为数额太大，想砍掉人民币25万元，按人民币53万元支付，便交代樊某鸣与达濠公司的负责人黄某平商量。事后，樊某鸣讲已与黄某平商量好了，人民币53万元转入达濠公司另开的一个帐户，留给黄某平个人人民币8万元，其余人民币45万元转出来私分。其同意这样做，便与樊某鸣商量如何私分人民币45万元，樊某鸣提出人民币53万元要由樊某鸣从富岛公司帐户转出，也要分一些钱给樊某鸣，这样，他俩就商定给樊某鸣人民币4万元，剩下的人民币41万元其和樊某鸣各分人民币20。5万元，由樊某鸣具体操作。事后，樊某鸣给其一张人民币20．5万元的自带汇票，其到西安交通银行便将此汇票兑付了，听樊某鸣说也已拿到分得的人民币20．5万元。
2、被告人樊某鸣的供某：1993年6月，中电房地产公司转让＂中电大厦＂项目盈利几百万元后，公司提取超利润中的40％重奖有功人员，后来公司汇人民币20．5万元至其个人帐户，其获得人民币20．5万元不是非法所得。
3、被告人樊某鸣的供某：1993年＂中电大厦＂转让后，黄某丁决定给予项目运作人发放奖金，但袁某仁不同意，说要开会研究才能发。后来，其根据黄某丁的指令转人民币25．8万元到樊某鸣的帐户，开了一张人民币20．5万元的自带汇票交给黄某丁。
4、证人黄某己的证言证实，1993年7月份，达濠公司施工某队长陈某源对其说，中电房地产公司要求帮忙，以多付工某款的名义，转一笔款到达濠公司帐户，然后再转走，其便答应了。过后，樊某鸣叫其开一张工某款人民币53万元的收款收据，但不要填写日期。其按照樊某鸣要求叫公司会计朱某吉开了一张人民币53万元的收款收据交给樊某鸣，同时叫人到银行开了一个新帐户。该款到户后，其便按照樊某鸣的要求办理了有关手续，但该款不是工某款，达濠公司未得到这笔款。
5、证人朱某某的证言证实，其任达濠公司会计期间，曾某中电房地产公司开过一张人民币53万元的收款收据，但公司实际未得到该款。6、黄某丁书写的字据。内容为＂请付给达濠公司工某款伍拾叁万元，以后一并结算＂。
7、达濠公司出具的《证明》证实，该公司实际未得到海南中电公司人民币53万元的工某款。
8、银行的相关凭证证实，富岛公司于1993年7月28日从0467帐户转人民币53万元到达濠公司6045帐户。1993年7月31日、8月3日、8月6日，以＂樊某鸣＂的名义3次从6045帐户共支取人民币53万元，其中，7月31日支取现金人民币2万；8月3日转人民币20．5万元入建行湖南省资兴市支行樊某鸣（略）帐户；8月6日转人民币30．5万元入海南交通银行樊某鸣028帐户；1993年8月23日从028帐户开出一张名为＂黄某丁＂、金额为人民币20。5万元的汇票委托书。
9、海南省人民检察院海南分院海检分技鉴会字(2002)X号《司法会计鉴定书》认定：原中电房地产公司副总某某黄某丁、职员樊某鸣，在管理＂中电大厦＂项目工某期间，采取虚报冒领手段共同私分工某款，黄某丁分得人民币20．5万元，樊某鸣分得人民币22．5万元的财务事实存在。
10、海南省人民检察院海南分院反贪污贿赂局出具的《关于对黄某丁从轻或减轻处罚的意见》证实，该局依法传讯黄某丁期间，黄某丁主动坦白交代了司法机关尚未掌握的其伙同樊某鸣侵吞公款人民币53万元的犯罪事实，并已主动退出了全部赃款人民币30．1万元，建议对黄某丁依法从轻或减轻处罚。
11、黄某丁的居民身份证证实，黄某丁出生于1937年1月(三)1993年4月，中电房地产公司与海口东琼实业开发公司在广西北海合作成立北海星琛物业投资公司(下称星琛公司)，被告人樊某鸣被任命为该公司法定代表人兼某经理。1994年3月，樊某鸣在北海市皇都酒店听取星琛公司副总某某李某国(已判刑)和职员郭某的工某汇报后，便叫郭某取些钱出来。之后，郭某以差旅费等名义分别于同月23日、24日、28日共分5次从星琛公司帐户取出现金人民币22万元，被告人樊某鸣、李某国从中各侵吞人民币8万元，余款用于公司其他开支。事后，被告人樊某鸣和李某国叫郭某虚开2张共计人民币（略）元的发票，在公司财务帐上报销，掩盖其侵吞公款的事实。
上述事实有下列证据证实：
1、被告人樊某鸣的供某：1994年3月，其到北海听取李某国和郭某的工某汇报后叫郭某到银行取一些钱出来。郭某交给其人民币9万余元，其将人民币8万元交李某国用于向有关人员行贿，余下人民币1万多元作为其旅差费报销。同年7月，其再次到北海时，曾某郭某找2张发票填好后交会计入帐。
2、同案人李某国的供某：1994年3月，樊某鸣到北海，其与郭某向樊汇报工某后，樊便叫郭某取点钱作奖金和活动资金。郭某用现金支票取出人民币22万元，樊某鸣分得人民币8万元，其本人分得人民币8万，郭某得人民币1万元，余款用于业务开支。1994年7月份，樊南呜叫郭某找2张发票冲帐。
3、证人郭某某证言证实，其在星琛公司工某期间，均按照樊某鸣或李某国的指示支取现金，所支取的现金一般都交给樊某鸣或李某国。1994年7月份，樊某鸣到了北海，樊某鸣和李某国叫其找发票冲帐。之后，其找来2张空白发票，李某国他们把发票填好后，叫其在发票上签字，用来冲1994年3月其支取现金的帐，2张发票的金额共计人民币（略）元。
4、证人王某某的证言证实，其兼任星琛公司会计期间，均根据樊某鸣的授意作帐。1994年7月份，其在北海时，郭某将2张共计人民币（略）元的发票交其作帐，但其未见过发票上所写的物品。
5、银行的相关凭证证实，郭某分别于1994年3月23日、24日、28日，从星琛公司帐户共计提取现金人民币22万元。
6、星琛公司的财务明细帐证实，金额为人民币（略）元的2张发票已入帐报销。
7、北海市工某行政管理局颁发的《企业法人营业执照》。证实星琛公司的经济性质属全民所有制企业·。
8、中电房地产公司1993字第X号《任命书》证实，该公司于1993年4月6日任命樊某鸣为星深公司法人代表兼总某某。
9、湖南省高级人民法院(1999)湘刑监字第X号刑事判决书认定，被告人李某国和樊某鸣各侵吞星琛公司公款人民币8万元。
原判认为：被告人樊某鸣身为国家工某人员，利用其主管财务的职务便利，伙同被告人樊某鸣采取虚报冒领的手段侵吞公款人民币25万元；被告人樊某鸣还单独侵吞公款人民币8万元，其行为均已构成贪污罪；被告人樊某鸣和被告人黄某丁共同侵吞公款，但被告人黄某丁和被告人樊某鸣均系国有企业人员，按照从旧兼从轻的原则，根据全国人大常委会《关于惩治违反公司法和犯罪的决定》和最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，被告人黄某丁、樊某鸣不具有贪污罪的主体资格，其行为均已构成侵占罪，公诉机关指控被告人樊某鸣、黄某丁犯贪污罪不当，应予纠正。被告人黄某丁在司法机关尚未掌握其犯罪事实的情况下，主动交代自己的犯罪行为，应认定为自首；被告人黄某丁还检举揭发被告人樊某鸣、樊某鸣共同贪污公款的犯罪事实，属立功，依法应减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第一项、第六十七条、第六十八条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十六条第一款、第七十二条第一款和全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条之规定，判决如下：1、被告人樊某鸣犯贪污罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处没收个人全部财产；犯侵占罪，判处有期徒刑七年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利三年，并处没收个人全部财产。2、被告人樊某鸣犯贪污罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处没收个人全部财产。3、被告人黄某丁犯侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
宣判后，被告人樊某鸣不服上诉及其辩护人辩称：1、樊某鸣是电子集团公司的司机，是临时工，无职务上的便利条件，不具备贪污罪的主体资格。2、樊某鸣所得的两笔款均是合法收入，其中，25万元人民币是其根据电子集团公司《委托书》委托从资兴农行贷款人民币500万元之后，中电房地产公司依据《承诺书》的承诺兑现给他的中介咨询费；20，5万元人民币则是中电房地产公司转让＂中电大厦＂项目后将其作为有功人员而发放的奖金。因此，樊某鸣的行为既不构成贪污罪，也不构成侵占罪。请求二审法院宣告被告人樊某鸣无罪。
庭审时，被告人樊某鸣的辩护人要求：1、出示海南省公安厅琼公刑技鉴字[2003]第X号刑事科学技术鉴定书即《文检意见书》(下称《文检意见书》)，以证明《委托书》和《承诺书》的真实性；2、出示袁某仁的供某，以证明电子集团公司曾某委托樊某鸣贷款并承诺发给服务咨询费。
被告人樊某鸣上诉及其辩护人辩称：1、原判认定樊某鸣贪污中电房地产公司公款人民币25万元没有事实与法律依据。该款是樊某鸣为电子集团公司贷款人民币500万元之后依据《承诺书》所获得的融资信息费；樊某鸣在中电房地产公司没有任何职务，没有利用职务之便；将虚开的发票入帐是为了使信息费支出合法化，且经过黄某丁同意才给电子房地产公司会计入帐的。2、原判认定樊某鸣贪污星琛公司公款人民币8万元的证据不足。郭某从银行支取的人民币22万元中，3，5万元用于还款，3．89万元用于补发工某，4万元用于发奖金，8万元被李某国侵占，1，2万元用于差旅费，1．3万元用于其他开支，6项共计人民币21．89万元，没有人民币8万元供某某鸣贪污。用虚假发票冲帐的人民币（略）元中，8万元被李某国侵占，4万元用于发奖金，4万元用于送礼，同样没有8万元供某某鸣贪污。请求二审法院宣告被告人樊某鸣无罪。
被告人黄某丁对原判没有异议。
出庭检察员认为：原判事实清楚，证据确实充分，定罪量刑正确，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明：(一)原判认定上诉人(原审被告人)樊某鸣、原审被告人黄某丁于1993年7月共同侵占中电房地产公司公款人民币53万元的事实清楚，有证人证某、收款收据、司法会计鉴定和被告人供某等证据证实。
(二)原判认定上诉人(原审被告人)樊某鸣于1993撵月贪污星琛公司公款人民币8万元的事实清楚。有证人证某、银行取款凭证、同案犯供某、生效判决书和被告人供某等证据证实。
上述认定上诉人(原审被告人)樊某鸣、原审被告人黄某丁共同侵占中电房地产公司公款、认定上诉人(原审被告人)樊某鸣贪污星琛公司公款的证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，客观、真实，且能证明案件事实，本院予以确认。
(三)原判认定上诉人樊某鸣、樊某鸣共同贪污中电房地产公司公款人民币25万元没有法律依据。
上诉人樊某鸣在中电房地产公司没有任何职务。虽然樊某鸣担任电子集团公司财务部副主任，但中电房地产公司和电子集团公司均是独立法人，中电房地产公司有自己的财务人员、独立的银行帐户和财务帐目。上诉人樊某鸣没有贪污罪构成要件之一的＂职务之便＂。上诉人樊某鸣系电子集团公司聘用的司机，在中电房地产公司没有任何职务，不具备国家工某人员身份，不符合贪污罪的主体资格。因此，上诉人樊某鸣和樊某鸣的该行为不构成贪污罪。
上诉人(原审被告人)樊某鸣及其辩护人的辩解辩护意见，经查，1、原判认定上诉人樊某鸣与上诉人樊某鸣共同贪污中电房地产公司公款人民币25万元没有法律依据，应予纠正。2、原判认定上诉人樊某鸣和原审被告人黄某丁共同用虚假收据非法占有中电房地产公司公款的事实有同案犯黄某丁始终如一的供某、证人黄某己的证言等证据证实，没有证据证明中电房地产公司决定给上诉人樊某鸣和原审被告人黄某丁务发人民币20．5万元奖金。
综上，上诉人(原审被告人)樊某鸣及其辩护人关于樊某鸣的行为不构成贪污罪的辩解辩护意见成立，但关于樊某鸣的行为不构成侵占罪的辩解辩护意见不能成立。
上诉人(原审被告人)樊某鸣及其辩护人的辩解辩护意见，经查，1、上诉人樊某鸣在中电房地产公司没有任何职务，不具有贪污罪构成要件之一的＂职务之便＂，原判认定其伙同上诉人樊某鸣共同贪污中电房地产公司公款人民币25万元没有法律依据，其行为不构成贪污罪。2、原判上诉人樊某鸣侵吞星琛公司公款人民币8万元的事实，有同案犯李某国的供某、证人郭某某证言等证据证实，樊某鸣对其让郭某用假发票冲帐的事实也供某不讳，足以认定。
综上，上诉人(原审被告人)樊某鸣及其辩护人关于樊某鸣没有与上诉人樊某鸣共同贪污中电房地产公司人民币25万元的辩解辩护意见成立，但关于樊某鸣没有贪污星琛公司人民币8万元的辩解辩护意见不能成立。
本院认为：上诉人(原审被告人)樊某鸣身为国家工某人员，利用职务便利，贪污星琛公司人民币8万元，其行为已构成贪污罪。上诉人(原审被告人)樊某鸣和原审被告人黄某丁共同侵吞中电房地产公司资金人民币53万元，各分得人民币20．5万元，其行为均已构成侵占罪。原审被告人黄某丁在司法机关尚未掌握其犯罪事实的情况下，主动交代自己的犯罪事实，应认定为自首，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人(原审被告人)樊某鸣及其辩护人关于樊某鸣的行为不构成贪污罪的辩解辩护意见成立，但关于樊某鸣的行为不构成侵占罪的辩解辩护意见不能成立。上诉人(原审被告人)樊某鸣及其辩护人关于樊某鸣没有与上诉人樊某鸣共同贪污中电房地产公司人民币25万元的辩解辩护意见成立，但关于樊某鸣没有贪污星琛公司人民币8万元的辩解辩护意见不能成立。原判认定上诉人(原审被告人)樊某鸣和上诉人(原审被告人)樊某鸣共同贪污中电房地产公司公款没有法律依据，但两上诉人通过非法手段取得的人民币25万元属于非法所得，应当予以追缴。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)、第(二)项之规定，判决如下：
一、维持海南省海南中级人民法院(2004)海南刑初字第X号刑事判决第三项，即被告人黄某丁犯侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
二、撤销海南省海南中级人民法院(2004)海南刑初字第X号刑事判决第一项即被告人樊某鸣犯贪污罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处没收个人全部财产；犯侵占罪，判处有期徒刑七年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年；，剥夺政治权利三年，并处没收个人全部财产，第二项即被告人樊某鸣犯贪污罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处没收个人全部财产。
三、上诉人(原审被告人)樊某鸣犯侵占罪，判处有期徒刑七年。
(刑期从判决之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2001年10月18日起至2008年10月17日止)。
四、上诉人(原审被告人)樊某鸣犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币二万元。
(刑期从判决之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2001年11月13日起至2007年11月12日止)。
本判决为终审判决。
审判长李某山
审判员凌杰泉
代理审判员林志民
二○○五年四月六日
书记员黄某国
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