北京市第一中级人民法院
民事判决书
(2006)一中民终字第X号
上诉人(原审被告)北京古天泰中医门诊部，住所地北京市海淀区X路X号院(东侧1－X号)。
法定代表人高某某，执行董事。
委托代理人张勇，北京市北元律师事务所律师。
委托代理人张某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京古天泰中医门诊部法律顾问，住（略）。
被上诉人(原审原告)北京富元永兴制药有限公司，住所地北京市通州区X镇古城西侧。
法定代表人陈某，董事长。
委托代理人赵菊红，北京市博喻律师事务所律师。
上诉人北京古天泰中医门诊部(以下简称古天泰门诊部)因与北京富元永兴制药有限公司(以下简称富元永兴公司)侵犯注册商标专用权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院(以下简称原审法院)于2005年11月18日作出的(2005)海民初字第（略）号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年2月13日受理本案后，依法组成合议庭，于2006年3月8日公开开庭进行了审理。上诉人古天泰门诊部的法定代表人高某某及委托代理人张勇、张某某，被上诉人富元永兴公司的委托代理人赵菊红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认为：
对比富元永兴公司生产的药品和古天泰门诊部销售的药品，古天泰门诊部销售的“参归润燥搽剂”系假冒富元永兴公司的注册商标、厂家名称和药品批准文号的商品，构成侵权。古天泰门诊部称其是从富元永兴公司员工陈某处进货，但并未向法院提交陈某是富元永兴公司员工的充分证据，其所辩称的电话核实陈某身份等情况也无相关证据加以证明，收据也未提交原件。相反，其向法院提供的所谓验证陈某身份和进货渠道的证据本身存在缺陷，没有相应的药品生产厂家介绍信，营业执照是2002年年检的，未加盖红章，也没有履行相关法律规定的药品进货、销售的正常手续。根据我国有关药品供销的法律法规的相关规定，医疗机构必须从具有药品生产、经营资格的企业购进药品并且必须验明药品合格证明和其他标识，必须有真实、完整的药品购进记录，药品购进记录必须注明药品的通用名称、剂型、规格、批号、有效期、生产厂商、供货单位、购货数量、购进价格、购货日期等内容。古天泰门诊部作为从事医疗工作的专业门诊部，工作人员应当知道有关药品进货、销售的正常手续，也应知道所进药品与药品介绍上的规格不同，非常可能是假药，但其却自述相关人员在和陈某吃了顿饭之后，就进了相关的药品并约定相关回扣，未履行药品进货的相关手续和向法院提交相关药品购进记录，应属明知或应知假药却进货、销售的行为，应承担相应的侵权责任。对于富元永兴公司所谓古天泰门诊部构成不正当竞争的诉讼请求，原审法院认为，本案中药品包装上厂家名称、批准文号与商标的使用共同构成了销售假冒注册商标商品行为的具体内容，通过商标法已可处理，勿需再适用不正当竞争法，而企业名称及批准文号的冒用可以作为商标侵权的情节在承担责任时予以考虑；古天泰门诊部称被工商查处后，已经停止了销售行为，但考虑到停止侵权是一个持续的状态，不止针对当前的情况，还有对于将来销售行为的禁止含义，故对富元永兴公司要求古天泰门诊部停止侵权行为的诉讼请求，予以支持；古天泰门诊部只是销售了被控侵权的“参归润燥搽剂”，富元永兴公司并未提供证明古天泰门诊部系侵权商品的生产者的证据，故对富元永兴公司要求古天泰门诊部销毁专用于生产侵权商品的材料、工具等物品的诉讼请求，不予支持；富元永兴公司所谓古天泰门诊部通过网上进行销售和宣传的诉称，无相关证据证明，不予支持；对于富元永兴公司要求古天泰门诊部在《北京日报》、《北京青年报》上公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，因本案涉及的是药品的假冒行为，而药品的使用直接关系到公众的健康，考虑社会公众的需要、销售可能波及的范围及销售假药行为给富元永兴公司带来的商誉影响，原审法院认为古天泰门诊部应在《北京日报》上公开向富元永兴公司赔礼道歉、消除影响；对于赔偿经济损失的数额，考虑到古天泰门诊部进货手续不全、工作人员严重懈怠的过错、假冒药品的多项假冒因素、服务辐射的范围、可能销售假药的数量和影响，并考虑富元永兴公司为本案支出的合理费用，酌定为8500元。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十二条第(二)项、第五十六条、《中华人民共和国药品管理法》第二十六条、第三十四条、第五十九条之规定，判决：一、古天泰门诊部立即停止涉案的侵权行为；二、古天泰门诊部于本判决生效之日起三十日内在《北京日报》上刊登声明，向富元永兴公司公开赔礼道歉、消除影响；三、古天泰门诊部于本判决生效之日起十日内赔偿富元永兴公司经济损失八千五百元；四、驳回富元永兴公司的其他诉讼请求。案件受理费二千零一十元，由富元永兴公司负担五百元，由古天泰门诊部负担一千五百一十元。
古天泰门诊部不服原审判决，提起上诉认为：一、原审法院认定事实不清，适用法律错误。本案争议的“参归润燥搽剂”的药品生产许可证及商标注册证均已过有效期，而富元永兴公司所提供的受法律保护的商标注册有效期并非只是针对“参归润燥搽剂”。2005年1月初，富元永兴公司推销员陈某到我门诊部推销其公司生产的参归润燥搽剂时持有证明该公司合法资质的证明书复印件，我门诊部经调查咨询后与陈某达成协议留下15盒药品试用，如确有效果再付款。陈某的行为应视为代理富元永兴公司的行为。同月6日，富元永兴公司陈某丽到我门诊部就诊，称其侄患有鱼鳞病，大夫给其开了一个疗程的参归润燥搽剂和其他药物，共计700元。同月24日，我门诊部应陈某丽的要求，又给其开了600元的药。同日，接到举报的万寿路工商所前来调查销售假药案情，我门诊部才意识到可能受骗了，遂将剩余12盒参归润燥搽剂交给万寿路工商所，并接受了处罚。我门诊部并不知道销售的是侵犯富元永兴公司商标权的商品，没有侵权的主观故意，且当时只是留下15盒药品小数量有针对性的供患者试用，并没有进货、销售行为。我门诊部在原审庭审中提供的是收据复写件，复写件属于原件，而原审法院却以没有提交证据原件为由不采信我门诊部的证据，属于采信不公。由于，我门诊部有合法的进货渠道，也未进行销售，其行为不构成侵犯商标权，原审法院不应适用《商标法》和《药品管理法》的规定进行判决。二、原审法院判决我门诊部责任承担方面不符合法律规定：“参归润燥搽剂”只是针对罕见疾病—鱼鳞病的专科药品，有多大知名度尚不可知，我门诊部使用期限很短，仅针对一名患者开出此药，并未造成社会影响，判我门诊部在《北京日报》上赔礼道歉缺乏依据。我门诊部向案外人销售的“参归润燥搽剂”仅有一盒，富元永兴公司的损失最多只有85元，且该行为不是持续的行为，我门诊部不应承担停止侵权的责任。三、原审法院对诉讼费用的分担错误。即使富元永兴公司胜诉，也不应该由古天泰门诊部承担大部分案件受理费1510元。综上，请求二审法院撤销原审判决发回重审或依法改判。
被上诉人富元永兴公司未作书面答辩，庭审时辩称：我公司已在原审审理期间提交了“双陈”注册商标的续展证明及涉案药品的药品生产许可证，注册商标有效期至2015年，药品生产许可证的有效期至2005年6月28日。即使目前注册商标及生产许可证均已过期，古天泰门诊部侵权时间也在该注册商标及生产许可证有效期内。古天泰门诊部原审提交的仅为陈某的身份证复印件而非原件，其在原审庭审中亦自认当时存在回扣。原审法院从药品外包装和规格上判定古天泰门诊部销售的是假药。关于“试用”的说法，我公司不予认可，古天泰门诊部在原审中从未提出该主张，且我公司去古天泰门诊部购买过并取得了发票。古天泰门诊部实际销售侵权药品的数目不止十五盒。我公司原审中主张古天泰门诊部销售侵权药品的行为亦构成不正当竞争，虽然对于原审判决有关本案纠纷勿需再适用不正当竞争法的认定持有不同意见，但我公司认为原审判决仍应予以维持。
本院经审理查明：
富元永兴公司原名北某市富元保健制品厂。
1995年，北京市富元保健制品厂取得第（略）号商标注册证，注册商标“双陈”(为一圆环中上下排列“双陈”两个繁体字)，核定使用商品第5类净鳞酊，注册有效期限：1995年2月14日至2005年2月13日。2004年7月30日，“双陈”注册商标进行了注册人名义、地址的变更，变更后注册人名义为富元永兴公司。2004年11月，“双陈”商标获得商标续展，续展注册有效期自2005年2月14日至2015年2月13日。
1996年12月9日，北京市卫生局发布京卫药字[1996]X号《关于颁布北京市统一批准文号汇编的通知》，规定北京市新批准文号的换发事宜及所执行标准、规格以汇编为准，各文号品种项下的处方、工艺不得擅自更改，严格按照标准执行，否则以假药处理。在相关的《北京市药品批准文号汇编》中，提到北京市富元保健制品厂的药品“净鳞酊”规格为（略）/瓶，批准文号：京卫药健字(1996)第X号。
2004年6月16日，北京市药品监督管理局向富元永兴公司颁发京（略）号《中华人民共和国药品GMP证书》，认证范围：搽剂，认为该药符合国家《药品生产质量管理规范》要求，有效期至2009年6月15日。
富元永兴公司持有北京市药品监督管理局颁发的有效期至2005年12月31日的京Zz（略）号《药品生产许可证》，并于2002年9月12日获得了国家药品监督管理局对于“参归润燥搽剂”(剂型：搽剂、规格：每瓶装（略）)进行生产的批件，核发药品批准文号：国药准字B（略），原批准文号：京卫药健字(1996)第X号注销。
2005年1月6日，富元永兴公司销售经理陈某丽到古天泰门诊部，购买了用于治疗鱼鳞病一个疗程的“参归润燥搽剂”和一盒配套的药品，共花费700元。同月24日，带着工商人员来到古天泰门诊部的陈某丽又假称买药，购买到一个疗程的“参归润燥搽剂”和一盒配套药品“如意消鳞散”，花费600元。工商人员随后进行了搜查，没收被举报假冒富元永兴公司“参归润燥搽剂”的12盒药品。
富元永兴公司生产的“参归润燥搽剂”和古天泰门诊部销售的产品，两者的名称均为“参归润燥搽剂”，且使用的注册商标相同，生产厂家均标注“北京富元永兴制药有限公司”，批准文号均为国药准字B（略）号。富元永兴公司生产的药品外包装为一个深绿色的纸质大盒，一个大盒内装独立包装的3个深绿色纸质小盒，每个小盒内装有一个规格为（略）、上面印有观音图案的葫芦形白瓷扁瓶。古天泰门诊部销售的药品，外包装为浅绿色的小纸盒，内装三个规格为30ml的透明塑料小瓶，从包装装潢和规格上均与富元永兴公司的相关药品存在很大不同。
富元永兴公司为本案支出律师费3000元，支出购买药品的费用共计1300元。
另查，古天泰门诊部是一家股份制合作企业，内设皮肤科。就其所售产品的来源，古天泰门诊部提供了陈某的身份证、富元永兴公司的营业执照(副本)及企业名称变更证明、药品生产许可证(副本)、国家药品监督管理局标准(试行)、“参归润燥搽剂”药品简介和说明书等材料的复印件，但其中的营业执照复印件上的年检记录仅至2002年；其中的《国家药品监督管理局标准(试行)－参归润燥搽剂》中载明的规格为每瓶装（略），药品简介中的照片显示了富元永兴公司生产的“参归润燥搽剂”的葫芦形白瓷瓶内包装的外观、说明书中的介绍明确标注富元永兴公司生产的“参归润燥搽剂”的规格为每瓶装（略）、包装为瓷瓶。古天泰门诊部未提供审核陈某为富元永兴公司员工的其他证据。古天泰门诊部表示，陈某和门诊部有关人员一起吃过饭，古天泰门诊部通过电话对陈某推销的药品进行了核实。但该门诊部未就该批药品的进货签订药品质量保证协议书、审查检验报告等，也未签订正式的进货合同。
上述事实，有富元永兴公司提交的《营业执照》，《商标注册证》及相关《注册商标变更证明》、《核准续展注册证明》，《药品生产许可证》，《关于颁布北京市统一批准文号汇编的通知》及相关净鳞酊药品批准文号复印件，《药品GMP证书》，《国家药品监督管理局批件》，陈某丽部分证言，第（略）号北京市门诊收费专用收据复印件，第（略）号北京市门诊收费专用收据复印件及相关医院处方笺，富元永兴公司生产的“参归润燥搽剂”和古天泰门诊部被控侵权药品的照片及实物，海淀工商分局网上文章，律师代理费发票；古天泰门诊部提供的《营业执照(副本)》、陈某身份证复印件、富元永兴公司《营业执照(副本)》、《药品生产许可证(副本)》、富元永兴公司变更名称证明、《国家药品监督管理局标准(副本)》、“参归润燥搽剂”药品简介和说明书以及当事人两审庭审陈某在案佐证。
古天泰门诊部就进货事宜还向原审法院提交了一张“收据”，上面载有“今收陈某同志参归润燥搽剂壹拾伍瓶，定零售价每瓶捌拾伍元整，药品售完后再结帐，门诊部扣留10％。”，落款送货人为陈某、时间为2004年12月27日。富元永兴公司对该“收据”的真实性有异议，原审法院以未提交原件且无法与其他证据相印证为由未予确认。古天泰门诊部在二审庭审中曾就该“收据”提出其在原审中提交的是“复写件”而非“复印件”，“复写件”也是原件。本院认为法院应对于证据的真实性进行认定，即使是“复写件”，在无其它证据佐证的情况下，亦无法确认其真实性，因此原审法院对于上述证据的否定并无不当，本院予以确认。
在本院审理期间，古天泰门诊部向本院提交了十份新材料，富元永兴公司提交了一份新材料：
古天泰门诊部提交的材料一为北京市第二公证处于2006年3月7日出具的(2006)京二证字第（略）号公证书，该公证书记载了在http：//www.（略）.com网站上富元永兴公司发布的企业公告－《门诊出售假药被查抄》，公布了本案原审查明的部分事实。古天泰门诊部提交该公证书意在证明富元永兴公司在其网站上发布了与本案有关的公告已经起到了消除影响的作用、古天泰门诊部不应再承担赔礼道歉的责任，而且本案原审判决尚未生效，该公告的内容侵犯了古天泰门诊部的商誉。
富元永兴公司对该公证书的真实性不持异议，但认为其所记载的内容与本案无关，公告中的内容并不能代替古天泰门诊部向富元永兴公司赔礼道歉，公告内容是否侵犯古天泰门诊部的商誉与本案无关。
对于上述材料一，本院认为该公证书系公证处于原审庭审结束后出具，可以在二审程序中向法院作为新证据提交。对于该证据的真实性本院予以确认。但该公告不能免除古天泰门诊部应承担的侵权责任，如果古天泰门诊部认为其中内容侵犯其商誉，该门诊部可就此另案起诉，不是本案应予审理的问题。本院对该证据与本案的关联性不予确认，对该证据不予采信。
古天泰门诊部提交的材料二至十分别为从百度、爱问、TOM、雅虎、搜狐、网易、中华、中国、（略）等搜索网站中对http：//www.（略）.com网站进行搜索的网页打印件，意在证明该网站该网站的影响范围很大。富元永兴公司对上述打印件的真实性不予确认。
本院认为因上述材料均为打印件，无法确认其真实性，故其上所显示时间的真实性亦无法确认，不能确定其是否属于原审庭审结束后新发现的证据，故对上述材料本院不予审理。
富元永兴公司提交的材料为北京市药品监督管理局于2006年1月1日颁发的京Zb（略）号《药品生产许可证》，该许可证载明的企业名称为富元永兴公司、生产范围为搽剂(外用)、有效期至2010年12月31日。富元永兴公司提交该许可证意在证明使用“双陈”注册商标的药品的生产许可证尚未过期。
古天泰门诊部质证认为相关药品的合法生产日期应截止到2004年6月28日。
本院认为该许可证系北京市药品监督管理局于原审庭审结束后颁发，可以在二审程序中向法院作为新证据提交。富元永兴公司在二审开庭审理中出示了该证据的原件，且古天泰门诊部对于该证据的真实性未提异议，本院对其真实性予以确认。鉴于本案中被控侵权行为发生于2005年1月24日前，而富元永兴公司于原审提交的京Zz（略）号《药品生产许可证》的有效期为2005年12月31日，被控侵权行为发生时该《药品生产许可证》尚未失效。因此上述作为新证据提交的京Zb（略）号《药品生产许可证》与本案所要查明的侵权事实没有关联性，本院对于该证据不予采信。
本院认为：
关于“双陈”注册商标的权利状态，富元永兴公司向法院提交的商标注册证、注册商标变更证明、核准续展注册证明三份证据已构成完整的证据链，可以证明自2004年7月30日，富元永兴公司取得在净鳞酊商品上“双陈”商标的注册商标专用权，该权利的有效期至2015年2月13日。依据民法通则第一百一十八条及商标法第五十二条的规定，未经富元永兴公司的许可，在净鳞酊商品上使用“双陈”注册商标及销售前述商品的，均属侵犯富元永兴公司注册商标专用权的行为，行为人应当承担停止侵害、消除影响、赔偿损失等民事责任。
富元永兴公司指控古天泰门诊部销售侵犯其注册商标专用权的药品。古天泰门诊部提出其并未向相关药品推销者付款，因此上述行为是“试用”而非“销售”。本院认为，古天泰门诊部进货时是否向发货方付款，并不是认定该门诊部是否销售过上述药品的前提条件。即使古天泰门诊部未向发货方付款，其向患者开具处方、提供处方上载明的药物并收取药费、开具药费收据的行为，依然是销售药品的行为。古天泰门诊部在原审庭审陈某中，也承认其上述行为是销售行为。因此古天泰门诊部有关“试用”的主张，并不能改变本院对其销售药品事实的认定。
古天泰门诊部销售的规格30ml×3瓶的“参归润燥搽剂”的外包装纸盒上及内包装的塑料瓶上均标注有与富元永兴公司“双陈”注册商标相同的商标。虽然“双陈”注册商标的核定使用商品为“净鳞酊”，但从2002年国家药品监督管理局对于“参归润燥搽剂”的生产批件中可知，“参归润燥搽剂”原批准文号为京卫药健字(1996)第X号，与1996年的《北京市药品批准文号汇编》中“净鳞酊”药品的批准文号相同，因此“参归润燥搽剂”与“净鳞酊”应为同一种药品。至于古天泰门诊部指出富元永兴公司的《药品生产许可证》已过期的抗辩，鉴于其被控侵权行为发生于2005年1月24日前，而富元永兴公司提交的京Zz（略）号的有效期至2005年12月31日，被控侵权行为发生时该《药品生产许可证》尚未失效，该抗辩不能成立，本院不予支持。综上，规格30ml×3瓶的“参归润燥搽剂”属于在相同商品上使用与富元永兴公司“双陈”注册商标相同商标的商品，并且没有任何证据证明这种使用经过注册商标权人的许可，因此该药品属于侵犯富元永兴公司注册商标专用权的商品。因此，古天泰门诊部销售该商品的行为侵犯了富元永兴公司的“双陈”注册商标专用权。
商标法第五十六条规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。因此，古天泰门诊部是否能证明侵权药品是其合法取得并说明提供者，是其应否承担赔偿责任的关键。药品管理法第二十六条规定：医疗机构购进药品，必须建立并执行进货检查验收制度，验明药品合格证明和其他标识；不符合规定要求的，不得购进和使用；药品管理法实施条例第二十六条规定：医疗机构购进药品，必须有真实、完整的药品购进记录。药品购进记录必须注明药品的通用名称、剂型、规格、批号、有效期、生产厂商、供货单位、购货数量、购进价格、购货日期以及国务院药品监督管理部门规定的其他内容。古天泰门诊部作为医疗机构，有义务知晓并遵守上述法律法规中有关购进药品的相关规定，若其购进药品的行为不符合上述法律法规的规定，则不能证明相关药品为合法取得。通过古天泰门诊部向法院提交的其购进“参归润燥搽剂”时所审查的药品合格证明和其他标识，可知其中的《国家药品监督管理局标准(试行)－参归润燥搽剂》与该药品说明书中均明确标注富元永兴公司生产的“参归润燥搽剂”的规格为每瓶装（略），药品简介中的照片显示富元永兴公司生产的“参归润燥搽剂”的内包装为葫芦形白瓷瓶，“参归润燥搽剂”说明书中对于包装的说明也为“瓷瓶”。而古天泰门诊部购进的“参归润燥搽剂”的规格却为30ml，且内包装为透明塑料瓶，与其所审查的相关资料上的记载明显不符，其也未向法院提供真实完整的药品购进记录。因此，古天泰门诊部并未依法履行作为医疗机构购进药品时应尽的法定注意义务，不能证明上述侵犯注册商标专用权的药品是其合法取得的，不能免除其赔偿责任的承担。原审法院判令古天泰门诊部承担赔偿损失的责任并无不当，应予维持。
对于富元永兴公司所谓古天泰门诊部构成不正当竞争的诉讼请求，原审法院有关侵权药品包装上厂家名称、批准文号与商标的使用共同构成了销售假冒注册商标商品行为的具体内容，作为商标侵权的情节在承担责任时予以考虑，勿需再适用不正当竞争法的认定虽有不妥，但考虑到作为被侵权人的富元永兴公司并未就此提出上诉，且古天泰门诊部销售规格30ml×3瓶的“参归润燥搽剂”的行为是否同时构成不正当竞争的认定，并不影响其承担侵权责任的方式和程度，因此该失误不足以导致判决结果发生变化。
古天泰门诊部的侵权行为系销售行为，而销售行为可以是一种持续的状态，故原审法院判决支持富元永兴公司停止侵权行为诉讼请求并无不当，应予维持。
对于富元永兴公司请求古天泰门诊部公开致歉、消除影响的请求，本院认为古天泰门诊部销售“参归润燥搽剂”的行为是针对不特定公众的行为，无论其销售量的多少，都会使相关公众对“参归润燥搽剂”药品的来源产生混淆，给富元永兴公司造成负面影响，在报纸上公开致歉可以起到澄清和消除负面影响的作用，原审法院判令古天泰门诊部在《北京日报》上赔礼道歉，并无不当，应予维持。
有关赔偿经济损失的数额，原审法院考虑古天泰门诊部进货手续不全、工作人员懈怠、被控侵权药品的多项假冒、服务辐射范围、可能销售假药的数量影响、富元永兴公司为本案支出的合理费用等因素，对富元永兴公司的经济损失酌定8500元。本院认为，从本案现有证据难以确定侵权持续的时间以及古天泰门诊部因侵权所获得的利益和富元永兴公司因侵权所受损失，因此原审法院考虑上述因素作为侵权行为的情节酌定富元永兴公司的损失，并无不当，应予维持。
古天泰门诊部提出原审法院对于案件受理费的分担不公。本院认为，案件受理费由败诉的当事人负担，双方都有责任的由双方分担。原审法院在判令古天泰门诊部侵权成立，而富元永兴公司索赔数额过高、未与全额支持的情况下，决定富元永兴公司负担500元，古天泰门诊部负担1510元，并无不当，古天泰门诊部就原审案件受理费提出的上诉理由，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实基本清楚，适用法律基本得当，处理结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
原审案件受理费2010元，由北京富元永兴制药有限公司负担500元(已交纳)，由北京古天泰中医门诊部负担1510元(于本判决生效后七日内交纳)；二审案件受理费2010元，由北京古天泰中医门诊部负担(已交纳)。
本判决为终审判决。
审判长张晓霞
代理审判员姜庶伟
代理审判员芮松艳
二00六年四月十九日
书记员王晫
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