海南省洋浦经济开发区中级人民法院
民事判决书
(2005)浦中民终字第X号
上诉人(原审原告)王某甲，男，42岁，汉族，渔民，海南省洋浦经济开发区干冲办事处夏兰居委会人。现住（略）。
委托代理人苏天良，海南杜宇律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)王某乙，男，43岁，汉族，渔民，海南省洋浦经济开发区干冲办事处夏兰居委会人。现住（略）。
委托代理人周波煌，儋州市为民众法律事务所法律工作者。
上诉人王某甲因人身损害赔偿纠纷一案，不服海南省洋浦经济开发区人民法院(2004)浦民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告王某甲及其代理人苏天良、原审被告王某乙及其代理人周波煌等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被上诉人是琼洋浦（略）号渔船的船长和登记所有人，该船于1998年1月登记，1999年5月取得捕捞许可证。长期以来，被上诉人与船上另外21名船员一起出海捕鱼，每次出海所得收入在扣除有关支出成本和相应积累资金后，由所有船员平均分配利润；如遇亏损，则各船员均不得收入，亏损的弥补采取从积累资金中扣除以下次出海收入抵扣的方式。但一直以来，被上诉人与所有船员之间没有合伙经营捕鱼以及盈亏分配的书面协议，而且21名船员并不固定，时有船员退出而改为其他船员加入。被上诉人作为船长，也是出海捕鱼事务的负责人，新船员的加入均要通过其同意。2003年起，上诉人加入（略）号渔船参与出海捕鱼，每次出海都是提供劳力，没有固定的报酬，而是参与盈利分配。被上诉人与所有的船员之间均没有签订合伙或雇佣的书面协议。2003年11月4日上诉人随船出海，7日晚不慎跌入船舱致腿部受伤；10日，上诉人伤情加剧，渔船返航。由于伤情严重，洋浦地区无条件治愈遂转往海口市人民医院住院治疗。经诊断为伤口感染和破伤风。住院治疗21天出院，花费医疗费（略）．45元及其他支出。住院期间，被上诉人为其支付医疗费4000元。上诉人出院后，因要求被上诉人承担有关费用未果，遂起诉。
原判认为，据双方当事人陈述和证人证某来看，可以确定这样一个事实即所有出海船员均非以其劳动力的付出作为领取报酬的唯一交换条件，而是在有盈利时参与分配，在此基础上，虽然出庭作证的证人以某伙人的身份来证实双方当事人之间的合伙关系的证言效力较弱，但与此事实结合则有一定的证明力，即证实了洋浦地区船员行业内对于本案中当事人之间及其他船员之间此种结合体性质的一种习惯性的认识。由于最高人民法院《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见(试行)》第46条规定＂公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金，实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人＂，考虑到出海捕鱼具有一定的技术性成分，故上诉人与被上诉人之间的关系应当＂视为合伙关系＂为宜。因此，上诉人以雇佣关系主张被上诉人对其所受伤害承担赔偿责任，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费692元由原告负担。
王某甲不服上诉称，原审认定事实不清证据不足，适用法律错误，请求：一、撤销原审判决；二、判令被上诉人给付医疗费、误工费、差旅费、护理费、住院伙食费等共计（略）．45元；三、被上诉人承担本案一、二审诉讼费。主要理由有：1、原审认定上诉人与被上诉人存在合伙关系理由为：出海捕鱼具有技术成分；船员均非以其劳动付出作为领取报酬的唯一交换条件，而是在有盈余时参加分配；依据三个自认为是合伙人在出庭作证的具有较弱证明力的证言。上述理由均不构成合伙关系。合伙关系有六个法律特征：共同出资、共担风险、共享利润、合伙成员较稳定、入伙时要得到合伙成员的一致同意、退伙时对合伙财产进行分割。上诉人及所有船员未投入一分钱，船员从事简单辅助性杂活，一切捕鱼活动由船长决定，船员遵照船长指示行事。船员仅提供劳务，与利益和效益没有关系。渔船所有权归被上诉人，船上一切开支包括油料、船上伙食、亏损由均由被上诉人承担，这是洋浦的一贯做法，已成为惯例。每航次不论是否有利润，船长按比例提成后，余下的除去成本在盈利情况下大家均分，表面上似乎是利润分配，本质上是船长支付工资形式与计件取酬没有区别。合伙具有稳定性，但船员更换频繁，无法成为一个较为稳定的组织，且船员来去均不需全体船员同意，来去由船长决定，船员退出时不对合伙财产进行分割，既不享有船上权利与不承担船上的义务。故原审认定合伙关系不当。2、三个证人证某不具有证明力。证人与某上诉人均有利害关系，系远房亲戚。且据司法解释规定合伙没有书面协议，但具备合伙其他条件，又有两个无利害关系人证明有口头协议的可认定为合伙关系。三个证人自某在船上占有股份，其与被上诉有利害关系，证词不可采信。3、原审适用法律错误。即使存在合伙关系，上诉人为合伙组织工作受伤，合伙组织也应承担责任，认定合伙关系应向上诉人行使释明权，告知上诉人追加所有合伙人为被告，或中止审理，依职权追加被告，不能驳回上诉人的诉讼请求。
被上诉人王某乙未作答辩。
经审理查明，双方当事人对原审判决查明的原告于出海时不慎跌入船舱腿部受伤及到海口市人民医院住院治疗的事实没有异议，本院予以确认。双方当事人对双方所形成的关系持有不同意见。上诉人认为，其与被上诉人系雇佣关系。理由为：被上诉人是船主、船长，一切捕鱼活动由船长决定，每次出海所捕鱼先由船长提成后，再扣除成本，盈利大家均分，亏损由船长承担，盈利分配是计取劳动报酬的方式；船员不是固定的，离船不参加捕鱼不需经船长同意，参加捕鱼船长同意即可。被上诉人认为，其与船员之间为合伙关系。理由为：其提供渔船，其他船员提供劳动力技术，捕鱼的收获扣除有关成本如有利润平均分配。
另查明，上诉人住院治疗21天，医疗费（略）．45元；误工费204．41元(按照本省分行业全部职工年平均收入3553元计算)；护理费335．79元(按护理员无收入的，按照本省年人均生活费计算，每人每日15．99元)；住宿费应以护理人员一人及住院时间计，上诉人提供的住宿费时间重叠部分不予采纳，住宿费为1100元(按凭据支付)；住院伙食补助费525元(按照本省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天25元计算)；交通费应当以正式票据为凭，但上诉人不能提供票据，故不予认定。
本院认为，上诉人到被上诉人的渔船上参加捕鱼劳动，双方口头约定，捕鱼出售并扣除成本及一定的积累资金后利润平均分配。所达成的口头协议不同时具备《中华人民共和国民法通则》第三十条规定的个人合伙的法律特征：即由两个人以上公民即自然人组成；各个成员共同出资；是一种共同经营关系；是基于合伙协议即各方的共同意思表示而成立。首先，上诉人与被上诉人未签订书面合伙协议，也未达成口头合伙协议对双方权利义务作出约定；第二，上诉人未出资，对合伙财产不享有所有权，本案琼洋浦（略）号渔船属被上诉人所有，出海捕捞积累的财产也属被上诉人所有。被上诉人称上诉人所提供的捕鱼技术为出资，但无证据证明所提供的技术出资比例。且上诉人所提供的捕鱼技能不是法律意义上的技术劳务。上诉人及所有船员均为渔民，捕鱼是渔民的基本技能，所提供的是一般劳务，不能仅以渔民参加捕鱼即为提供技术劳务作为合伙出资。第三，上诉人未参与琼洋浦（略）号船的经营活动，是在被上诉人支配、监督下按被上诉人的指令为其提供有偿劳动。第四，上诉人为琼洋浦（略）号船船员，无固定工资，其收入从每次出海生产所得比例抽取，不承担该船的经营风险。综上，被上诉人主张其与上诉人之间形成合伙关系不能成立。上诉人与被上诉人虽未签订书面劳动合同，但上诉人在船上的工作是提供劳务，其收入从每次出海生产所得扣除成本及积累资金后盈利部份平均分配，这是一种支付劳动报酬方式，符合雇佣的特征，双方已形成事实上的雇佣关系。所以，上诉人主张双方为雇佣关系有事实依据及法律依据。应认定双方所形成的是事实上的雇佣关系。最高人民法院有关批复明确规定，雇主对雇员有依法给予劳动保护的义务。这种义务既包括提供安全的工作条件和工作安全保护措施，也包括雇员在工作中发生工伤事故后承担医疗费的义务。因此，只要能证明雇佣关系存在，雇主就应对雇员在从事雇佣工作时所发生的工伤事故承担赔偿责任。上诉人于出海捕鱼时受伤，尽管其不是捕捞过程中受伤，也应视为在从事工作时受伤。因为捕鱼是在海上作业，何时下网、下钩捕鱼具有不确定性，以实际作业作为工作过程，不符合客观事实，亦不利于对劳动者保护。上诉人请求赔偿就医治疗支出的各项费用(医疗费、误工费、护理费、住宿费、住院伙食补助费)，于法有据。上诉人主张赔偿交通费，但因不能提供票据，故不予认定。原审认定事实不清，判决不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销海南洋浦经济开发区人民法院(2004)浦民初字第X号民事判决；
二、被上诉人王某乙应当向上诉人王某甲支付其就医治疗支出的各项费用共（略）．65元(已支付的4000元应予剔除)。限收到本判决书之日起十日内付清。逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各692元，均由被上诉人王某乙负担。
本判决为终审判决。
审判长汪斌
审判员李政
代理审判员吴慧
二00五年三月三十一日
书记员潘慧玲
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