北京市高级人民法院
行政判决书
(2006)高行终字第X号
上诉人(原审原告)蒋某某，男，汉族，X年X月X日出生，南通市崇川西雁电子器材厂业主，住（略）。
委托代理人宗某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
被上诉人(原审被告)国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人侯某，主任。
委托代理人孙某，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
委托代理人刘某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
原审第三人深圳凌峰电子有限公司，住所地广东省深圳市宝安区县城47区X号2—X层。
法定代表人夏某某，董事长。
委托代理人甘某，男，汉族，X年X月X日出生，深圳市精英商标事务所法律部部长，住（略）。
委托代理人黄某某，男，汉族，X年X月X日出生，深圳市精英商标事务所职员，住（略）—303。
上诉人蒋某某因商标行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院2005年11月9日作出的(2005)一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2006年2月21日受理后，依法组成合议庭，于2006年3月16日公开开庭进行了审理。上诉人蒋某某及其委托代理人宗某某，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)的委托代理人孙某、刘某某，原审第三人深圳凌峰电子有限公司(简称深圳凌峰公司)的委托代理人黄某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
深圳凌峰公司针对南通市崇川西雁电子器材厂(简称南通西雁电子厂)持有的第（略）号“南雁”注册商标(简称争议商标)向商标评审委员会提出撤销申请。商标评审委员会作出商评字[2005]第X号《关于第（略）号“南雁”商标争议裁定书》(简称[2005]第X号裁定)，裁定对注册的争议商标予以撤销。
蒋某某不服，在法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院查明：深圳凌峰公司是1994年6月20日经核准成立的中外合资经营企业(港资)，其经营范围为无线电天车遥控器和无线电天车称、学生计算器、标准发音示教仪、语言复读机等产品。
1995年3月18日，广州市中学教学研究会出具对南雁cz-1206型计算器的评价意见为操作简便，性能稳定等，并建议大力推荐使用该型计算器。
1998年9月15日，江苏省中小学教学研究室承诺，在该省的九年义务教育初中数学教学中指定使用“cz-1206型”函数计算器的键盘图规范相应知识的教学，并在全省范围内书面推荐使用“cz-1206型”计算器。
1999年7月8日，广州市教育委员会同意在广州市各中学推荐订购使用深圳凌峰公司生产的“南雁cz-1206型”函数计算器。
2000年9月20日，南通市教学研究室规定南通市各县(市)教研室和中学在征订计算器时，必须统一使用与教材配套的cz-1206型电子科学计算器，南通市定为三家：东雁、北雁、南雁。
2001年3月22日，恩施土家族苗族自治州教学研究室向该州各县(市)教研室、有关学校推荐深圳凌峰公司生产的“南雁”牌cz－1206型函数计算器系列产品。
2001年6月18日，深圳凌峰公司在第9类商品上提出“南雁”商标注册申请。之后，经深圳凌峰公司申请，2002年1月28日，国家工商行政管理局商标局(简称国家商标局)发出《准予撤回商标注册申请通知书》，准予深圳凌峰公司撤回该注册申请。
2001年10月25日，南通西雁电子厂在第9类计算器、电子计分器等商品上申请注册“南雁”商标并获准注册，注册号为（略），专用期限自2003年2月14日起至2013年2月13日止。
2003年9月19日，深圳凌峰公司针对争议商标向商标评审委员会提出争议裁定申请，认为其在先使用的“南雁”商标已具有一定知名度，南通西雁电子厂注册争议商标属恶意抢注，违背诚实信用原则，请求撤销争议商标的注册。
同日，商标评审委员会受理了该申请并于2005年2月23日做出[2005]第X号裁定。该裁定认定：深圳凌峰公司为“南雁”商标的在先使用人，该商标在争议商标申请注册之前已经在相关公众中具有一定影响。南通西雁电子厂地处深圳凌峰公司产品销售覆盖地区，作为同行业者应知“南雁”商标为深圳凌峰公司在先使用在计算器等商品上的商标，却以与之完全相同的争议商标抢先注册于相同或类似商品上，其行为已构成商标法第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的行为，应予以禁止。南通西雁电子厂称深圳凌峰公司撤回“南雁”商标的申请，表明深圳凌峰公司放弃寻求法律对“南雁”商标的保护，对此商标评审委员会认为，在深圳凌峰公司未明示放弃其对“南雁”商标的在先使用权情况下，不能将其撤回商标注册申请的行为视为其放弃寻求法律对“南雁”商标的保护的表示。综上，商标评审委员会裁定：深圳凌峰公司对南通西雁电子厂注册的争议商标所提撤销理由成立，该商标予以撤销。
在一审法院庭审中，蒋某某明确承认深圳凌峰公司在第九类计算器等商品上在先使用“南雁”商标的事实。
以上事实，有[2005]第X号裁定书、争议商标公告剪页、商标评审委员会受理通知书、商标局准予撤回注册通知书、2005年第3期《商标公告》、争议商标注册证、国家教委教学仪器研究成果(新产品)鉴定书、国家教委[教备(1994)X号]文件、国家教委出具的说明、《广州市市属中学使用南雁cz-1206型计算器的评价意见》、《关于江苏省在初中数学教学中推广使用南雁牌cz-1206型函数计数器的协议》、广州市教育委员会《关于推荐使用“cz－1206”型函数计算器的通知》、深圳宝安区教育局的《通知》、北京易亨北雁科技发展有限公司2003年10月9日出具的函、2003年10月16日的《羊城晚报》、南通市教学研究室《关于初中数学使用计算器的意见》、恩施土家族苗族自治州教学研究室《关于推广普及科学计算器的通知》等证据在案佐证。
北京市第一中级人民法院认为，鉴于本案蒋某某承认深圳凌峰公司在第九类计算器等商品上在先使用“南雁”商标的事实，故争议商标是否应予撤销的关键在于深圳凌峰公司在先使用的“南雁”商标在争议商标注册前是否具有一定影响，以及蒋某某是否有以不正当手段抢注“南雁”商标的行为。
深圳凌峰公司在1995年就开始使用“南雁”商标生产、销售cz-120该型计算器。从1995年至2001年，深圳凌峰公司与全国各地的有关组织合作，共同推进其“南雁”牌cz-1206型计算器的销售和普及，深圳凌峰公司在数年推广其生产的“南雁”牌cz-1206型计算器的过程中，已经使“南雁”商标具备了一定影响，在消费者及同行业中具有了一定知名度。此外，蒋某某作为同种产品的销售者，应知深圳凌峰公司在先使用的“南雁”商标已具有一定影响，其仍在同类商品上注册相同商标，致使深圳凌峰公司无法注册其在先使用的商标，其注册行为显属不正当，构成我国商标法第三十一条所指的“以不正当手段抢先注册”的情形。
鉴于深圳凌峰公司在先使用的该商标已具有一定知名度，为避免消费者混淆及维护社会公众利益，他人在合理期限内亦不得将该商标申请为注册商标。而蒋某某在深圳凌峰公司撤回其在先注册的申请尚未被核准前，即在相同商品上申请注册相同商标，其以不正当手段抢先注册的意图已十分明显。
综上，深圳凌峰公司在先使用的“南雁”商标具有一定影响，蒋某某抢先将该商标注册在相同商品上的行为明显不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定判决：维持商标评审委员会做出的[2005]第X号裁定。
蒋某某不服一审判决，上诉至本院，其主要上诉理由为：上诉人的“南雁”商标申请时间晚于深圳凌峰公司的申请时间；法律并没有明确规定在先使用人撤回申请后多长时间内他人不得对相同或近似商标提出申请；商标法并没有规定商标申请人在商标申请注册前应该了解其申请的商标在同行业中的情况；深圳凌峰公司与江苏省中小学教学教研室、广州市教育委员会办公室等组织所签订的推荐协议不能说明深圳凌峰公司的商标在相关公众中有一定影响。综上，蒋某某的“南雁”商标申请不存在抢先注册的法律事实，深圳凌峰公司在先使用的“南雁”商标在相关公众中不具有一定影响，请求二审法院依法撤销一审判决，并依法撤销商标评审委会作出的[2005]第X号裁定。
商标评审委员会、深圳凌峰公司服从一审判决。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，各方当事人对此均无异议，故本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案二审的争议焦点为深圳凌峰公司的未注册商标是否在相关公众中有一定影响；蒋某某注册的争议商标是否系抢先注册。
我国商标法第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”鉴于本案蒋某某承认深圳凌峰公司在第九类计算器等商品上在先使用“南雁”商标的事实，故争议商标是否应予撤销的关键在于深圳凌峰公司在先使用的“南雁”商标在争议商标注册前是否具有一定影响，以及原告是否有以不正当手段抢注“南雁”商标的行为。
关于深圳凌峰公司在先使用的“南雁”商标在争议商标申请注册前是否具有一定影响的问题。认定一项商品是否有一定影响应结合该商品的生产销售时间、销售范围、销售量及相关公众对该商品的知悉程度等因素综合考虑。深圳凌峰公司早在1994年就开始研制cz－1206型计算器，在1995年研制成功后就开始使用“南雁”商标生产并销售该型计算器。从1995年至2001年，深圳凌峰公司与全国各地的有关组织合作，共同推进其“南雁”牌cz-1206型计算器的销售和普及，应认定深圳凌峰公司在数年推广其生产的“南雁”牌cz-1206型计算器的过程中，该产品已有一定的生产销售时间和市场占有量，并已经使“南雁”商标具备了一定影响。
最高人民法院法释(2002)X号《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：商标法所称相关公众是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。由于“南雁”牌cz-1206型计算器的销售对象主要是中小学生，属于中小学教学中使用的教学用具，而本案所涉及的广州市中小学教学研究室、江苏省中小学教学研究室等为教学的科研、管理部门，通常负有编写、制定和选择教材的职能，计算器应属与相关教材配套的教学用具，因此，上述教学研究室在教学过程中推广、推荐涉案计算器的行为应属于与消费相关的行为，故应认定上述教学研究室为与涉案计算器消费相关的公众。蒋某某关于上述教学研究室并非相关公众的主张不能成立，本院不予支持。因此，结合“南雁”牌cz-1206型计算器已有一定的生产销售时间和市场占有量，应认定该计算器在消费者及同行业中具有了一定知名度，蒋某某上诉称深圳凌峰公司在先使用的“南雁”商标不具有知名度的主张不能成立，本院不予支持。
关于蒋某某是否有以不正当手段抢注“南雁”商标的行为的问题。本院认为，商标法第三十一条所指的“以不正当手段抢先注册”是指明知或应知他人在先使用的商标具有一定影响，仍在他人将其在先使用的商标申请为注册商标之前在同类或者类似商品上注册该商标，致使他人无法以其在先使用的商标申请注册的行为。本案深圳凌峰公司在先使用的“南雁”商标已具有一定影响，使用“南雁”商标的产品的销售地已覆盖了蒋某某住所地范围，作为同种产品的销售者，蒋某某应知深圳凌峰公司在先使用的“南雁”商标已具有一定影响，其仍在同类商品上注册相同商标，致使深圳凌峰公司无法注册其在先使用的商标，蒋某某注册争议商标的行为显属不正当。此外，深圳凌峰公司撤回其在先申请注册的“南雁”商标的行为，并不表示其放弃对“南雁”商标的法律保护，即使深圳凌峰公司撤回其注册申请，鉴于其在先使用的该商标已具有一定知名度，为避免消费者混淆及维护社会公众利益，他人在合理期限内亦不得将该商标申请为注册商标。而本案蒋某某在深圳凌峰公司撤回其在先注册的申请尚未被国家商标局准予核准前，即在相同商品上申请注册相同商标，其以不正当手段抢先注册的意图已十分明显。因此，蒋某某注册争议商标的行为已构成我国商标法第三十一条所指的“以不正当手段抢先注册”的情形。
综上，深圳凌峰公司在先使用的“南雁”商标具有一定影响，蒋某某抢先将该商标注册在相同商品上的行为明显不当。蒋某某的上诉理由均不能成立，其相关诉讼请求本院不予支持。一审判决及商标评审委员会的[2005]第X号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一、二审案件受理费各1000元，均由蒋某某负担(已交纳)。
本判决为终审判决。
审判长张冰
审判员魏湘玲
代理审判员李燕蓉
二00六年四月七日
书记员迟雅娜
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