北京市第二中级人民法院
民事判决书
(2006)二中民终字第（略）号
上诉人(原审被告)北京君昌国安科技发展有限公司，住所地北京市朝阳区德外双泉堡甲X号X房间。
法定代表人魏某某，总经理。
委托代理人高展，北京市松涛律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)中国疾病预防控制中心营养与食品安全所，住所地北京市朝阳区潘家园南里X号。
法定代表人王某某，所长。
委托代理人杨某某，女，汉族，X年X月X日出生，中国疾病预防控制中心营养与食品安全所研究员，住（略）。
委托代理人胡凤滨，北京市中高盛律师事务所律师。
上诉人北京君昌国安科技发展有限公司(以下简称君昌国安科技公司)因与被上诉人中国疾病预防控制中心营养与食品安全所(以下简称疾控中心营养所)侵犯著作权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院于2005年12月15日作出的(2005)朝民初字第（略）号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
被上诉人疾控中心营养所原审诉称：该所对食物成分数据进行研究，在1991年出版的《食物成分表》(全国代表值)和2000年国家科技部公益基金项目中新增补的食物成分数据的基础上，编著而成了《中国食物成分表2002》一书，2002年12月该书出版。该所又于2003年10月编辑制作了与图书相对应的《中国食物成分数据2002》光盘。君昌国安科技公司未经该所许可，于2005年在市场上公开发行含有《中国食物成分表2002》一书内容的《配餐大师——营养配餐员专用V1.0版》软件，并在该软件的使用说明书中标注其为版权所有人。疾控中心营养所认为君昌国安科技公司的行为侵犯了其著作权，故诉至原审法院，请求判令君昌国安科技公司停止侵权行为；在国内有影响的媒体上向该所公开致歉并赔偿其经济损失5万元、律师代理费1。5万元及购买软件费860元。
上诉人君昌国安科技公司原审辩称：《中国食物成分表2002》一书是自1952年以来，几代科学技术人员不断努力、完善的成果。食物成分数据是一个国家必需的公共数据，既不是某单位独创，也不能为某单位独占。因此，《中国食物成分表2002》不是疾控中心营养所独创，其对该书不享有著作权，故不同意其诉讼请求。
原审法院经审理查明：1991年8月，人民卫生出版社出版了《食物成分表(全国代表值)》一书，署名为中国预防医学科学院营养与食品卫生研究所编著。该书中含有《食物一般营养成分》表，该表由28类1358种食物的27项营养成分组成。2001年12月26日，中国预防医学科学院营养与食品卫生研究所被批准更名组建为疾控中心营养所。2002年12月，北京大学医学出版社出版了《中国食物成分表2002》一书，由疾控中心营养所编著。2003年，由北京协和医学音像出版社出版了《中国食物成分数据2002》(（略）)光盘，光盘彩封及盘面上均标有“疾控中心营养所版权所有”字样。上述图书及光盘中均含有《食物一般营养成分》表，该表由21类1506种食物的31项营养成分组成。将1991年和2002年的《食物一般营养成分》表进行对比，后者增加了食物的品种，对食物重新进行了分类及编码。
2005年8月25日，疾控中心营养所从君昌国安科技公司购买到了《配餐大师——营养配餐员专用V1.0版》软件，署名为劳动和社会保障部教育培训中心、君昌国安科技公司。该软件安装启动后，显示主导航界面，依次选择点击“查询与统计”、“食物信息查询”图标，进入“食物信息查询”窗口，在此窗口中用户可单独以“食物类别”或“食物编码”或“食物名称”作为条件对食物库中的食物进行检索查询；也可以将这三者组合后进行查询。设定好查询条件后，单击查询按钮，符合条件的食物会显示在窗口的左边，其中包括符合条件的食物的名称、编码及其食部。而在窗口右边则显示左边食物列表中光标所在食物的25项主要营养素名称及其含量。君昌国安科技公司认可制作了上述软件，并在软件中使用了疾控中心营养所编著的《中国食物成分表2002》一书中的《食物一般营养成分》表。疾控中心营养所为诉讼支出了律师代理费1。5万元和软件购买费用860元。
另，根据疾控中心营养所与案外人签订的协议，疾控中心营养所授权他人使用《中国食物成分表2002》中食物营养成分数据的授权使用费为5万元。
原审法院认为，根据我国著作权法规定，汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现了独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有。疾控中心营养所在其1991年采集并收录于《食物成分表(全国代表值)》的有关数据的基础上，选取了1506种食物的营养成分数据，并进行了重新分类和编码，制作完成了《中国食物营养成分2002》一书中的《食物一般营养成分》表。虽然食物营养成分数据本身并不受著作权法所保护，但该表对数据的选择及食物品种分类、顺序编排方面，具有独创性，构成了汇编作品。疾控中心营养所对该作品依法享有著作权，应受到法律保护。
君昌国安科技公司未经许可，在其制作销售的《配餐大师——营养配餐员专用V1。0版》软件中使用了《中国食物营养成分2002》一书中的《食物一般营养成分》表，侵犯了疾控中心营养所享有的著作权。对于疾控中心营养所提出的要求君昌国安科技公司承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的法律责任的主张，原审法院予以支持。关于本案经济损失赔偿数额问题，鉴于君昌国安科技公司未提交其侵权获利的证据，原审法院参考疾控中心营养所的合理授权使用费，综合考虑君昌国安科技公司侵权的性质、侵权情节、主观过错及疾控中心营养所为诉讼支出的相关费用等因素酌情判处。
综上，原审法院依据《中华人民共和国著作权法》第四十七条第(一)项、第四十八条第一款之规定，判决：一、北京君昌国安科技发展有限公司立即停止制作、发行含有涉案侵权内容的《配餐大师——营养配餐员专用V1。0版》软件；二、北京君昌国安科技发展有限公司于本判决生效之日起三十日内，在一家北京出版的全国发行的报刊上向中国疾病预防控制中心营养与食品安全所公开致歉(致歉内容须经本院审核，逾期不执行，本院将依法公开本判决书的主要内容，所需费用由北京君昌国安科技发展有限公司负担)；三、北京君昌国安科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿中国疾病预防控制中心营养与食品安全所经济损失五万六千元；四、驳回中国疾病预防控制中心营养与食品安全所的其他诉讼请求。
上诉人君昌国安科技公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法改判原审判决中的第三项。其上诉理由为：上诉人原审中不认为自己构成侵权，所以没有主动提交侵权所得的证据，原审法院亦未要求上诉人提交侵权获利的证据，而上诉人实际销售数额仅为（略）元；原审判决参照被上诉人对案外人5年期的授权使用费标准确定赔偿数额，数额畸高，缺乏依据。
被上诉人疾控中心营养所同意原审判决，请求法院驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明：上诉人君昌国安科技公司认可系自《中国食物营养成分2002》一书中获得《食物一般营养成分》表，并将其应用在制作、销售的《配餐大师——营养配餐员专用V1。0版》软件上。上诉人在本案原审过程中未向法院提交销售含有涉案侵权内容的《配餐大师——营养配餐员专用V1。0版》软件的证明。在本案审理期间，上诉人君昌国安科技公司向法院提交其自2005年6月15日——9月13日公开销售含有涉案侵权内容的《配餐大师——营养配餐员专用V1。0版》软件的销售发票29张，销售总额共计（略）元。被上诉人主张该发票在原审过程中即已经存在，且没有证据表明上诉人在原审中确有客观原因无法在举证期限内向法院提供。因此，上诉人在二审中提交该发票不属于新的证据，应由上诉人承担逾期提交证据的责任。此外，该发票只能证明上诉人有侵权所得，但不能证明是其全部侵权所得。
被上诉人于2003年与爱普工业(香港)有限公司和达能营养中心分别签订《中国国家食物成分数据授权使用协议》，授权爱普工业(香港)有限公司使用《中国食物成份表2002》中500种食品的10种成份数据，有效期3年，授权使用费5万元；授权达能营养中心使用《中国食物成份表2002》中居民日常消费的1000种食物的22种营养成份数据，有效期5年，授权使用费5万元。被上诉人疾控中心营养所于2005年8月22日从上诉人君昌国安科技公司购买到了《配餐大师——营养配餐员专用V1。0版》软件。
双方当事人对原审法院查明的其他事实不持异议，本院对原审法院查明的其他事实予以认可。
本院认为：《中国食物营养成分2002》一书中的《食物一般营养成分》表是被上诉人疾控中心营养所在对所选取的1506种食物的营养成分数据进行重新分类和编码的基础上制作完成的。该表在数据的选择及食物品种分类、顺序编排方面，体现了独创性，属于我国著作权法保护的汇编作品。被上诉人疾控中心营养所作为汇编人，对该作品依法享有的著作权，应受到法律保护。
上诉人君昌国安科技公司未经许可，在其制作销售的《配餐大师——营养配餐员专用V1。0版》软件中使用了《中国食物营养成分2002》一书中的《食物一般营养成分》表，侵犯了被上诉人疾控中心营养所享有的著作权，应当承担停止侵权、向被上诉人赔礼道歉以及赔偿被上诉人经济损失的法律责任。
在具体的赔偿数额方面，原审法院在上诉人未提交侵权获利证据，无法查明侵权获利数额的情况下，参考被上诉人疾控中心营养所与案外人之间的合理授权使用费，综合考虑君昌国安科技公司侵权的性质、侵权情节、主观过错及疾控中心营养所为诉讼支出的相关费用等因素酌情判处，并无不妥。上诉人关于其在原审中不认为其构成侵权，所以未主动向法院提交侵权获利的证据，以及原审法院应当主动要求上诉人提交侵权所得的证据并以此为根据判定赔偿数额的主张，缺乏依据，本院不予支持。上诉人根据其在本案审理期间向本院提交的涉案软件的销售发票，主张其制作、销售涉案软件始于2005年6月15日，并且销售获利仅为（略）元，但是上诉人提交的现有证据仅能说明上诉人在2005年6月15日——9月13日之间有销售涉案软件的行为和相应的获利，却无法证明其制作、销售该软件的起始时间及侵权持续的时间，也无法证明其侵权获利总额。因此，对上诉人的相关主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费2485.8元，由北京君昌国安科技发展有限公司负担(于本判决生效之日起7日内交纳)；二审案件受理费2485。8元，由北京君昌国安科技发展有限公司负担(已交纳)。
本判决为终审判决。
审判长张晓津
代理审判员葛红
代理审判员何暄
二00六年三月二十日
书记员历智宇
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