重庆市第某中级人民法院
刑事裁定书
（2011）渝五中法刑终字第X号
抗诉机关（原公诉机关）重庆市X区人民检察院。
原审被告人全某，男，汉族，大专文化，原系重庆广播电视集团（总台）广播电视广告经营中心工作人员。2010年2月3日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年2月12日被逮捕。现羁押于重庆市X区看守所。
辩护人潘某某，重庆中联世通律师事务所律师。
重庆市X区人民法院审理重庆市X区人民检察院指控原审被告人全某犯贪污罪一案，于2010年12月13日作出（2010）九法刑初字第X号刑事判决。重庆市X区人民检察院不服，提出抗诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，重庆市人民检察院第某分院指派检察员陈杨李出庭履行职务。原审被告人全某及其辩护人潘某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市X区人民法院认定，1994年5月，被告人全某进入重庆有线电视台广告部工作，后在重庆广播电视集团(总台)广播电视广告经营中心工作，系国有事业单位正式工作人员。其主要工作职责是负责“天天630”等新闻栏目中插播广告的串播、串片工作，主要工作内容是根据当日广告节目编排单对当日应在新闻栏目中插播的广告进行串编，并发送到新闻中心当班编辑文件夹内，由新闻中心当班编辑进行生成并关联后在新闻栏目中插播。2008年下半年，被告人全某由于工作关系结识重庆意扬传媒有限公司的股东何某（另案处理）后，双方约定通过全某以低于重庆广播电视集团（总台）广播电视广告中心的广告折扣在“天天630”节目中投放重庆意扬传媒有限公司代理的收视点广告，并谈好全某按每15秒5000元、每30秒1万元的价某向何某收取好处费。之后，从2008年下半年开始到2010年初，按照全某的要求，何某对已和重庆广播电视集团（总台）广播电视广告经营中心签订了广告发布合同的收视点广告采取减少下订单的方式，将重庆意扬传媒有限公司的客户要求播放的剩余的广告订单交由全某进行投放。全某收到何某投放要求后，采取在串编广告时用重庆意扬传媒有限公司的客户广告覆盖已经领某审核签字的广告节目编排单上按正规途径签订合同的应当播出的广告的方式，将篡改后的广告串编视频发送到“天天630”当班编辑文件夹内，利用当班编辑对收视点广告不会仔细核实、监播系统也不会即时反映收视情况的漏洞，帮助重庆意扬传媒有限公司在“天天630”节目中实际插播出来。期间，全某按事先与何某约定的价某和何某进行费用结算，共计收受何某327.95万元。2010年1月，重庆广播电视集团（总台）纪委发现全某在“天天630”栏目插播广告串片过程中存在重大作案嫌疑。2010年2月1日找全某谈话，全某于2010年2月2日向重庆广播电视集团（总台）纪委交待了部分犯罪事实。同日，重庆广播电视集团（总台）纪委将全某犯罪线索移送重庆市X区人民检察院，该院遂对全某立案侦查。案发后全某退出赃款56.7254万元。
上述事实，有下列证据证实：案件线索移送函、立案决定书、重庆广播电视集团（总台）广播电视广告经营中心关于2009年“天天630”部分广告订单与监播不符的调查报告及广告播放编排表、到案经过、市场主体登记注册基本情况表、干部履历表、聘用合同、事业单位工作人员考核登记表、专业技术人员考核登记表、重庆广播电视集团（总台）人力资源中心情况说明、“天天630”栏目广告串播、串片工作情况说明、广告订单审核播出流程、重庆广播电视集团（总台）广播电视广告经营中心内部管理办法、广告价某表、价某、首播广告投放违规播出统计表、广告播出明细表、订单明细表、监播数据与订单比对违规情况统计表、重庆广播电视集团（总台）广播电视广告经营中心广告计划确认单、广告投放合同、广告代理发布合同、媒介投放排期表、媒体（计划）排期表、付款情况统计表、“三星”牌（x）数字移动硬盘（硬盘编号为（略））、x文档表格及何某书写的情况说明、重庆市人民检察院技术处技术协助意见书、个人取款回单、现金支票存根、出纳日记账、银行账户交易明细、被告人全某的银行账户交易明细、商品房购买合同、车辆购买手续、借款凭证、机动车转让协议、还贷明细情况、扣押款物清单及重庆市X区人民检察院情况说明、重庆意扬传媒有限公司工商登记资料、证人周某、王某、何某证言、被告人全某的供述等。
重庆市X区人民法院认为，被告人全某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法应予处罚。鉴于被告人全某坦白交待了部分事实，认罪态度好，退出部分赃款，可对全某酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第某百八十五条第某款、第某百八十六条、第某百八十三条第某款第（一）项、第某、第某十四条之规定，判决：一、被告人全某犯受贿罪，判处有期徒刑十二年。二、扣押在案的赃款56.7254万元及尚未退出的赃款271.2246万元予以追缴。
重庆市X区人民检察院抗诉提出：原审判决认定全某利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪，适用法律确有错误。其理由是：1.被告人全某没有职责接受广告业务，其帮助意扬公司插播广告收取的钱是收取的插播广告的对价、应该由所在单位收取，而不属于权钱交易。2.全某利用经手管理电视台广告串片的职务便利，私自接受广告业务，以用意扬公司要求播出的广告覆盖每日广告编排单上已确定应当正规播出的其他广告的方式帮助意扬公司在“天天630”节目中插播广告，将本应付给重庆广播电视集团（总台）的广告费用据为己有，使重庆广播电视集团（总台）和客户的利益受损，从而使得国有财产的所有权被侵害。全某非法占有公共财物，而不是非法收受他人财物。3.重庆广播电视集团（总台）的电视广告时间段是特殊商品，全某利用职务上的便利将该特殊商品出售后获利的对价，应当由所在单位收取，应认定为重庆广播电视集团（总台）的财产。
重庆市人民检察院第某分院出庭履行职务的检察员认为，视频资源及服务时间是原审被告人全某所在的广告经营中心的特殊资产，这种特殊资产的价某主要表现为广告经营中心在约定的时间段利用其视频资源，为客户投放广告提供插播服务，并按为客户播放的广告时间长短向客户收取广告费来实现的，即将无形的资源以提供服务的方式转变为现实的收益。这种特殊资源在形式上则表现为“播出广告的时间”。因此，“广告时间”就是该单位的财产利益。原审被告人全某占有了本单位的“广告时间”。虽然原审被告人全某采取在串编广告时以覆盖其他客户按正规途径应当播出的广告时间的形式为意扬公司投放广告，但其他客户与广告经营中心签订的合同是以实际播放的时间计算，客户一旦发现自己“购买”的投放广告服务时段被覆盖，有权要求广告经营中心补播或者赔偿损失，广告经营中心有义务补播。补播广告使用的“广告时间”，就意味着广告经营中心不能再另外收取费用，这势必造成广告经营中心的财产利益的损失。本案案发后，广告经营中心对有关客户投放的广告也进行了补播。因此，原审被告人全某实际占有的是其所在的广告经营中心的“广告时间”。全某私自占有本单位的“广告时间”插播他人广告而收取的人民币327.95万元，不是权钱交易的“好处费”，而是将本单位“广告时间”占为己有予以出售，利用本单位服务平台为他人投放广告后获得的“服务”对价。全某身为国家工作人员，利用经手串编广告经营中心已审定插播广告内容的职务便利，非法占有本单位“广告时间”私自串编、插播他人广告，并将广告收入人民币327.95万元据为己有，应当以贪污罪处罚。
原审被告人全某的辩护人提出，全某不具备“从事公务”的特征，不是国家工作人员。全某与重庆广播电视集团（总台）签订的劳动合同中，全某的岗位性质为“技术岗”，其岗位是电视广告经营中心制作播出部负责新闻频道广告串片以及“天天630”等新闻栏目广告的串播工作，仅是广播电视广告经营中心一名普通的技术人员，不具有组织、领某、监督、管理的职责，与事业单位人员的“公务行为”具有本质上的区别。全某虽在国有事业单位工作，但国有事业单位的工作人员并非都是国家工作人员。全某利用其参与广告播出的工作便利，为他人谋取利益，符合受贿的“承诺、实施和实现”的客观方面的基本特征，应认定为非国家工作人员受贿罪。
经二审审理查明的事实与一审相同。在本院审理期间，抗诉机关、原审被告人全某及其辩护人均未提交新的证据，本院对一审判决所列证据予以确认。
本院认为，原审被告人全某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物327万余元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法应予处罚。鉴于原审被告人全某认罪态度好，退出部分赃款，可酌情从轻处罚。关于全某的辩护人提出全某不是属于从事公务的意见，本院认为，刑法上所说的公务，是指与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。全某所在单位重庆广播电视集团（总台）电视广告经营中心属于国有事业单位，全某是该单位的正式工作人员。全某在重庆广播电视集团（总台）电视广告经营中心的工作是负责“天天630”等新闻栏目中插播收视点广告的串编、串片。根据电视广告经营中心的工作流程，全某根据当日的广告节目编排单对当日应在新闻栏目中插播的广告进行串编，而广告节目编排单上的广告是重庆广播电视集团（总台）同广告代理单位签订合同后，重庆广播电视集团（总台）按合同约定时间在新闻频道播出后，广告代理单位按约定支付给重庆广播电视集团（总台）广告播出费用。因此，广告节目编排单上的广告对重庆广播电视集团而言即具有了财产价某，全某将广告节目编排单上的广告进行串编后播出，就是行使对重庆广播电视集团的公共财产的管理行为，全某所从事的工作即表现为与职权相联系的公共事务，按照法律规定，即属于从事公务。故该辩护意见不予采纳。关于抗诉机关提出，“广告时间”是特殊商品，全某占有本单位的广告时间出售就是占有本单位财物的抗诉意见，本院认为，按照法律规定，贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃某、骗取或者以其他手段非法占有本单位公共财物的行为。对重庆广播电视集团（总台）电视广告经营中心而言，与广告代理商签订播放广告合同后，特定的“广告时间”是可以用金钱来衡量的，该“广告时间”具有财产价某，该财产属于重庆广播电视集团（总台）的公共财物。本案涉及的何某让全某在重庆广播电视集团（总台）电视广告经营中心播放的广告，何某及重庆意扬传媒有限公司同重庆广播电视集团（总台）没有签订广告播放合同，全某为重庆意扬传媒有限公司插播广告的“广告时间”还未在重庆广播电视集团体现为物质利益，重庆广播电视集团没有收取重庆意扬传媒有限公司本案涉及的广告费用的合理理由，何某支付全某的广告费，是支付给其个人的并非支付给重庆广播电视集团的，该款的性质不属于重庆广播电视集团的财产。全某采取在串编广告时，用何某重庆意扬传媒有限公司的客户广告覆盖已经领某审核签字的广告节目编排单上按正规途径签订合同的应当播出的广告，帮助重庆意扬传媒有限公司在“天天630”节目中插播广告的行为正是其利用职务上的便利帮助他人谋取利益的行为，为此收取何某给予的好处费327.95万元符合受贿罪的构成要件，应当以受贿罪处罚。故其抗诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第某百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长卢俊莲
审判员蒋学武
代理审判员余勇
二O一一年六月二日
书记员唐龙飘
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