河南省高级人民法院
民事判决书
（2011）豫法民二终字第X号
上诉人（原审原告）：孙某，男，汉族。
委托代理人：赵向杰，河南众望律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：周口精细建材有限公司。住所地：周口市X区X路。
法定代表人：朱某，该公司经理。
委托代理人：孙某，河南杰瑞律师事务所律师。
委托代理人：岳鹏程，河南杰瑞律师事务所律师。
上诉人孙某与上诉人周口精细建材有限公司（以下简称建材公司）土地某用权转让及欠款纠纷一案，先由周口市X区人民法院于2007年5月8日作出（2006）川民初字第X号民事判决。宣判后，建材公司不服向河南省周口市中级人民法院（以下简称原审法院）提起上诉。原审法院于2007年11月2日作出(2007)周民终字第X号民事判决。判决生效后，建材公司仍不服，向原审法院申请再审。原审法院于2008年2月27日作出通知，驳回其再审申请。建材公司又于2008年2月28日向本院申请再审。本院于2008年8月2日作出（2008）豫法立民字第X号裁定，指令原审法院另行组成合议庭进行再审。原审法院经再审于2009年8月21日作出（2008）周民再字第X号民事裁定，撤销一、二审判决，发回周口市X区人民法院重审。周口市X区人民法院于2009年9月11日以其院不具有管辖权请求移送原审法院审理。原审法院于2010年4月2日作出（2009）周法管请字第X号函，将本案作为一审案件由原审法院行使管辖权。原审法院经审理于2011年2月11日作出（2009）周民初字第X号民事判决。孙某、建材公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年6月7日公开开庭进行了审理。孙某及其委托代理人赵向杰，建材公司的委托代理人孙某、岳鹏程到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2002年7月12日，孙某交给建材公司（略）元，建材公司出具收条一份，内容为“今收到孙某购地某157万元整（120万是地某20亩，下余37万是工程款）”。后建材公司未向孙某交付20亩土地，亦未为孙某办理相应土地某用权属证书。2007年11月2日作出（2007）周民终字第X号民事判决生效期间，经周口市X区人民法院强制执行，已将建材公司的与上述地某相邻东侧土地10.8773亩（证号为周国用【2008】第X号，四至为北、西邻建材公司，南邻铁路、东临张冢），在土地某记机关的协助下于2008年2月19日过户至孙某名下，该宗土地某建材公司其他土地某纠葛。建材公司承诺让孙某承建2座仓库，要求每栋仓库垫资20万元，计40万元。孙某将37万元交付给建材公司，该公司在收条上载明该款为工程款，该仓库孙某未承建。
另查明，2003年1月27日，周口市人民政府作出周政土（2003）X号《关于周口精细建材有限公司受让国有土地某用权的批复》，并报经河南省人民政府批准，同意建材公司征用土地85亩。2005年，建材公司与周口安保装饰公司因其中4亩土地某生权属争议，形成行政诉讼，终审判决撤销该证。后于2007年2月又重新颁发了周国用（2007)字第X号国有土地某用证，土地某积为x.13,折合土地34.67亩。该地某座落于交通路东段南侧。地某：X-X-X，土地某途：市场用地。使用权类型：出让。终止日期：2043年1月27日。该土地某经被原审法院另案查封。该宗土地某2002年期间，每亩土地某价格为6万元左右，但在2010年底，周口市X区土地某准地某，四级商业用地某地某为30万元一亩。
原审法院认为：就本案基本事实而言，孙某主张系与建材公司合伙征地，建材公司主张是其向孙某转让土地某用权，双方存在分歧。从在卷证据来看，证明双方法律关系的证据只有一份“收条”，该“收条”显示“今收到孙某购地某157万元整（120万是地某20亩，下余37万是工程款）”，该收条不能体现双方的合伙或共同征地某系，它仅能体现双方债权债务关系，也即能证明建材公司主张的双方存在土地某用权转让关系和垫付工程款关系。并不能证明孙某主张的双方系合伙或共同征地某系，应当认定双方系土地某用权转让关系。
关于土地某用权转让关系，孙某所提供证据显示，建材公司收取孙某款项当中的（略）元是20亩土地某价款。仅就该收条所体现的双方的意思表示而言，双方的土地某用权的转让受让行为并不违反法律的禁止性规定，不损害国家、集体或第三人的合法利益，也不侵害社会公共利益，应当系有效民事法律行为。建材公司主张该协议不成立及无效，缺乏法律依据，本院不予支持。但该收条并未注明20亩土地某具体位置以及如何履行等基本内容。在建材公司取得周国用（2003）字第X号国有土地某用证后，孙某与建材公司也未能就该20亩土地某四至达成一致意见，致使双方的土地某让协议因在核心内容上约定不明导致协议无法实际履行。随后又出现建材公司的周国用（2003）字第X号国有土地某用证被依法撤销，建材公司再次申领新证；建材公司取得周国用（2007)字第X号国有土地某用证后，土地某因其其他民事案件被法院依法查封，这些因素均非双方当事人所能预料。
孙某提起本案诉讼后，双方仍不能就是否履行及如何履行达成一致意见。依照《中华人民共和国合同法》相关法律适用规定的指引，结合双方买卖标的物的性质、当事人的合同目的，本院也无法确定对双方当事人均为公平恰当的20亩土地某具体位置，该协议无法达到双方当事人的合同目的。结合当事人的诉请，从双方这一法律关系不能处于永久不确定的状态考虑，双方的土地某用权转让协议因不能履行而应予解除。就合同解除的原因，孙某出资120万元购买土地，却不签订具有实际履行条件的书面合同，建材公司收取孙某120万元后承诺给付20亩土地，违背诚信一直不予履行，导致合同解除，双方均负有重大过错，应当各自承担相应的过错责任。关于双方土地某用权转让协议解除后果的处理，结合本案在原审法院审理前已执行10.8773亩土地某状，以及目前相应位置土地某价值，该10.8773亩土地某价值已经能够弥补孙某支付的120万元购地某及相应损失，以互不返还财产和另行弥补损失为宜。孙某的“除办证以外的部分，按现行地某赔偿损失”请求，不予支持。
建材公司对收取孙某x元工程款的数额、属性以及客观现状均不持异议，其在收取该款后未让孙某施工，属建材公司违约，其应返还孙某x元现金并赔偿孙某该款的相应经济损失，该损失以银行贷款利率计算利息为宜。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第十二条、第四十四条第一款、第六十条、第六十一条、第六十二条、第九十四条、第一百五十四条之规定，经该院审判委员会研究决定，判决：一、解除孙某与建材公司之间的土地某用权转让合同；二、川汇区人民法院2008年2月19日所执行的建材公司10.8773亩土地某用权归孙某使用。该土地某再返还建材公司。建材公司不再返还孙某交付的（略）元购地某及占有该款期间的银行利息；三、建材公司于判决生效后10日内返还孙某工程款x元及利息（从2002年7月13日起至判决限定的付款之日止，按银行同期同种类贷款利率支付利息）；四、驳回孙某的其他诉讼请求。案件受理费7100元，财产保全费1000元，合计8100元,由孙某负担4050元，建材公司负担4050元。
孙某上诉称：一、涉案土地某用权转让合同为有效合同，建材公司应履行合同义务。1、合同双方当事人对土地某用权转让合同意思一致，转让行为并不违背法律的强制性规定。2、合同标的物及土地某体位置协商一致，建材公司转让的就是涉案的土地，且该块土地某建材公司一直为孙某预留，涉案土地某占范围的整块土地，均被建材公司留作他用，要么转让他人，要么被法院查封，唯独涉案地某空闲。这足以说明建材公司转让于孙某的就是这块土地。3、最高法答复认为：转让时未取得土地某用证，转让后起诉前已取得土地某用权证书的，应认定土地某用权转让合同有效。本案虽然建材公司在转让时未取得土地某用权证，但其已与政府签订合同并已交纳了相关土地某让费用，并且在孙某起诉时，建材公司已取得了土地某用权证。4、涉案20亩土地，已履行了10.8773亩，剩余9.1227亩土地某用权应继续履行过户义务。二、确实不能继续履行剩余9.1227亩土地某用权过户的，建材公司应赔偿孙某现值市场地某损失，该块地某现市场地某已超过每亩60万元，建材公司应比照市场地某赔偿孙某损失，原审只认定已履行部分，未履行部分却判决不再履行或赔偿，无法律依据，显失公平。请求：1、撤销原判第一、二、四项判决，改判已办理到孙某名下的10.8773亩土地某用权归孙某使用外并判决建材公司继续履行给付并办理下余9.1227亩土地某用权或赔偿因下余9.1227亩土地某行不能造成孙某市场地某损失。2、诉讼费由建材公司承担。
建材公司答辩及上诉称：一审孙某变某诉请我们不知道；二审增加了办理9.1227亩土地某的诉请无依据。本案是合同是否成立的问题，以执行推定20亩地某为孙某所留没道理。请求：1、撤销原审法院（2009）周民初字第X号民事判决第一项和第二项，改判驳回孙某“已经过户到孙某名下的10.8773亩土地某用权，确认属于其所有”的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由孙某承担。理由是：一、一审判决将未成立的民事行为错误认定为有效民事法律行为，进而将未成立的合同认定为有效合同。1、一审判决未对土地某用转让行为是否成立予以评价，迳行错误认定转让行为有效。法律行为成立的要件，必须包含行为人的意思表示，且意思表示必须完整地某达将要设立、变某、终止民事法律关系的必须内容。由于民事法律行为成立是民事法律行为效力的基础，所以在原审判决将双方的土地某用权转让行为作为民事法律行为来考量时，应当在认定民事行为的效力之前，对民事法律行为是否成立作出认定。本案中，由于双方并未就转让标的（转让土地某位、四至等）、价款等合同必备条款达成意思表示一致，故本案的土地某用权转让行为并未成立，因该行为的不成立，就失去了对该行为进行有效和无效评价的基础。2、合同是典型的民事法律行为，亦适用民事法律行为成立与效力的评价规则。合同是否成立在于订约当事人是否对合同必备条款达成意思表示一致，一致，则合同成立；不一致，则合同不成立。合同成立是合同生效的基础，若合同不存在，也就无所谓合同的有效和无效。3、涉案双方对合同的标的、价款等合同必备条款未达成意思表示一致，合同并未成立。土地某用权转让合同应对转让土地某用权的方位、地某、界某、用途、年限等关涉交易标的的基本要素约定得清楚、准确。孙某证据中的收条和证明，并未记载转让土地某用权的方位、地某、界某、用途、年限等有关合同标的基本要素。原审判决中“该收条上并未注明20亩土地某具体位置以及如何履行等基本内容”、“孙某与建材公司也未能就该20亩土地某四至达成一致意见”、“土地某让协议在核心内容上约定不明”、“本院也无法确定对双方当事人均为公平恰当的20亩土地某具体位置”的认定，印证了双方未对合同标的约定的事实。双方对157万元是总价款还是预付的部分款项、预付款是157万元还是120万元均存在争议。同时，每亩土地某用权的地某及税费负担等双方均未达成一致。二、原审判决解除合同缺乏基本的事实根据和法律依据。只有依法成立生效的合同，才存在合同解除问题。双方因对包括合同标的在内的必备条款达成意思表示不一致，土地某用权转让合同并未成立，所以，不存在合同解除问题。另外，既然双方之间不存在土地某用权转让合同，那么双方之间就不存在履行合同的问题。而当事人并未请求解除合同，而是要求确认已经执行到其名下的土地某属，原审法院超请求裁判。并且，以双方之间的法律关系不能永久处于不确定状态为由解除合同，没有法律依据。三、原审判决将法院执行的土地某用权判归孙某，既无合同依据，也无法律依据，还侵害了建材公司的合法财产权。川汇区人民法院2008年2月19日所执行建材公司10.8773亩土地某用权的执行依据是原生效判决，现原一、二审判决均被撤销，原执行行为已无执行依据，应当执行回转。（1）、关于孙某的诉讼请求。孙某在原审的诉讼请求为：请求为其办理20亩的土地某用权手续，并归还37万元及利息。在庭审结束前，孙某并未变某诉讼请求。判决书却称其变某诉讼请求，但建材公司并不知晓。孙某变某后的诉讼请求为：1、已经过户到孙某名下的10.8773亩土地某用权，确认属于其所有；（2）、除办证以外的部分，按现行地某赔偿损失；（3）、x元的工程款应当返还并赔偿同期的银行贷款利息。变某后的诉讼请求事项，违反民诉法意见第156条和证据规则第34条的规定。从执行依据和证据上讲，其诉讼请求也不应当得到支持。2、关于本案的处理问题。从合同未成立的处理后果讲，仅存在建材公司返还孙某已付款的债权债务。从合同不成立的责任讲，原审判决将建材公司土地某偿孙某款项的理由是弥补孙某的损失，损失出现后，也仅在当事人之间产生金钱债权债务。故，法院只能判决建材公司支付金钱。3、一审判决无权直接判决以物权抵偿债务。四、一审判决存在其他事实认定错误问题。2002年和2010年的涉案土地某格和土地某别均无事实根据，与事实不符；双方未对包括合同标的、价款在内的合同必备条款达成意思一致，是因双方磋商后未果，并不涉及过错问题，不能认定建材公司违背诚信，双方均有重大过错。五、一审判决适用法律错误。综上，应改判驳回孙某对建材公司土地某诉讼请求，建材公司可以返还其157万元款项及利息。
孙某答辩称：一、双方土地某用权转让行为成立且有效。1、建材公司2002年出具明确的书面证据，可以认定双方的意思是土地某用权转让，共计20亩，总款120万元，每亩为6万元。这足以构成了双方关于土地某用权转让的最基本条款。转让行为不但成立，而且有效。2、20亩土地某注明地某、界某、期限等信息，不必然导致土地某用权转让行为无效。A、双方订立合同时建材公司尚未取得土地某，无法注明上述信息。B、建材公司2003年1月27日与土地某签订合同及随后取得（2003）字第X号土地某，（2007）X号土地某已明确了上述信息，该信息为法定不可变某息，双方不需要再签订重复土地某信息的合同。C、建材公司共取得近百亩土地某用权均被其转让或抵押或被法院查封形式部分过户他人，部分仍被查封，唯独争议范围土地某被其转让或抵押，足以说明建材公司本意将该块土地某转让于孙某。D、120万元建材公司只用于购买土地，以孙某的款购买土地，将土地某让于孙某，符合当时建材公司的最大利益，没有孙某的120万元，该块土地某材公司能否征得不得而知。E、合同未尽事项，允许双方协商而定，协商不成的，依照合同意思和法定。20亩具体位置如何确定主动权在于建材公司，百亩范围中任其指定，不指定孙某也有选定的权利，但土地某的范围及四至还是明确的，至于税费无约定，当然依法而定，这些均不是双方未约定而无法界某或判定的事实。3、通过诉讼判定孙某10.8773亩土地某用权后，不存在第三人提异议，或不能执行的情形，也不存在合同未列尽权利义务无法履行的结局。二、原审判决维持已过户的10.8773亩土地某让行为，未履行的予以解除，实为不得已维护双方最低限的权利处置。建材公司现状况为其他土地某么被其转让，要么被其质押，要么被法院查封，仅供孙某执行的仅剩该块土地。如判决建材公司履行20亩土地某交付及过户，是不依据事实及未考虑判决履行的可能性，如此判决事先已释明于孙某，得到了孙某答复，该答复并不超过诉讼请求，也未扩大建材公司的义务，反而减少了建材公司的义务，建材公司的答辩内容已概括其中。综上，建材公司的上诉理由无事实和法律依据，应予驳回。
根据双方的上诉和答辩情况，经征询当事人意见，本院确定本案二审争议焦点为：双方合同是否成立，效力如何认定；合同责任双方如何承担，孙某的诉请能否支持。
本院查明的事实与原审认定的一致。
本院认为，关于合同是否成立、是否有效的问题。根据《中华人民共和国合同法》第十三条的规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。订立合同是要约、承诺的过程。通过要约和对要约的承诺最终达成一致的协议，即成立了合同。至于该要约的内容、标的虽然是其中的重要条件，但亦非必要条件。土地某用权转让合同是转让方与受让方之间订立的转让土地某用权的一种特殊的买卖合同，具有诺成性，转让方与受让方就土地某用权的转让经协商达成意思一致，转让合同即告成立。同时具有有偿性，受让方取得转让方让渡的土地某用权，需要支付转让费作为对价。还具有双务性，合同双方互负债务，形成财产权利与价金的对流转移。从本案证据中的收条来看，双方的要约与承诺已达成一致，本质是土地某用权转让合同关系。收条可以证明孙某向建材公司购买20亩土地某用权，建材公司已收到孙某120万元购买款的事实，此系双方的真实意思表示。该证据表明了双方对买卖标的的种类、数量达成了一致，并且建材公司也收到了120万元款项。根据《中华人民共和国合同法》第二十五条的规定，承诺生效时合同成立。至此，合同已成立。收条虽然没有记载转让土地某用权的土地某方位、地某、界某、用途、年限等内容，但合同的其它要件可根据《中华人民共和国合同法》第六十一、六十二条的规定，进行补充处理。故建材公司认为合同不成立的理由不能成立，本院不予采信。
关于合同的效力。2002年建材公司出具收条时涉案土地某未办理权属证书，但在2003年已办理了土地某用证，虽然该证后被撤销，但建材公司又于2007年办理了新证。因此，合同应为有效合同。
关于孙某的诉讼请求能否支持的问题。孙某的诉讼请求是在原审法院审理过程中，法院向其进行释明时作出的变某，变某当日便告知了建材公司，原审卷宗有笔录可以证实。故建材公司称其不知道孙某的诉讼请求变某，与事实不符。本案双方交易的标的为土地某用权，在原二审判决生效后未被撤销前所进行的执行中，已将建材公司的10.8773亩土地某用权过户给孙某，在案件被撤销重新审理，尚未作出新的生效法律文书前，亦不存在执行回转的问题。由于双方合同买卖的即为土地某用权，故将建材公司的部分土地某用权判归孙某使用，并非以物抵债。因此，建材公司认为将法院执行的土地某用权判归孙某，无合同和法律依据的理由不成立，不予采信。有效合同生效后，当事人应当全面履行合同，鉴于双方签订的合同缺乏部分要件，而双方至今未能就未尽事宜达成协议，加之近年来交易价格不断上涨，差异很大，完全履行协议不但会使一方当事人没有任何收益甚至反而会导致损失，显失公平，况且建材公司的其它土地某用权又无法转让，故原审法院判决解除合同，给付部分土地某用权，亦是从诚实信用、公平原则考虑而最终解决问题，并无不当。对建材公司认为原审判决解除合同缺乏事实根据和法律依据的理由，不予采信。建材公司认为原审判决存在的其他事实认定错误及适用法律错误的理由，没有根据，不予采信。
关于责任划分问题。由于双方合同的部分要件约定不明，并且也无法达成一致意见而产生诉讼，双方均有过错，但建材公司收到孙某款项后既未转让土地某用权，又未返还所收款项，应负主要责任，综合考虑本案的实际情况，在处理结果上，除确认已执行给孙某的10.8773亩土地某用权外，其它各自损失各自承担为宜。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由孙某和周口精细建材有限公司各负担7100元。
本判决为终审判决。
审判长谷彩霞
审判员邹波
代理审判员李明
二0一一年八月十九日
书记员刘文杰杰
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