上海市第一中级人民法院
民事判决书
(2000)沪一中经再终字第X号
抗诉机关：上海市人民检察院
原审上诉人：沈某某，男，X年X月X日出生，住上海市南汇县X乡X村X组
委托代理人：张春荣，上海市申汇律师事务所律师
原审被上诉人：上海华彩建筑装潢公司，住所地：上海市闵行区X路X号
法定代表人：薛某某，该公司经理
委托代理人：潘某某，该公司职工
委托代理人：胡丹瑾，上海市道恒律师事务所律师
原审上诉人沈某某与原审被上诉人上海华彩建筑装潢公司承包纠纷一案，本院于1998年12月23日作出(1997)沪一中经终字第X号民事判决，已经发生法律效力。上海市人民检察院于2000年3月21日对本案提出抗诉。本院于2000年6月14日立案受理并依法另行组成合议庭，分别于2000年6月29日、2000年8月30日公开开庭对本案进行了再审。上海市人民检察院指派上海市人民检察院第一分院代理检察员顾伟利出庭支持抗诉。原审上诉人沈某某及其委托代理人张春荣，原审被上诉人的委托代理人潘某某、胡丹瑾到庭参加诉讼。本案因原审被上诉人上海华彩建筑装潢公司在第一次庭审后提供新证据，需进行质证，未能在法定审限内审理完毕，于2000年9月11日申请办理了延长审限手续。本案现已审理终结。
原一审查明：沈某某在1994年、1995年曾是上海华彩建筑装潢公司(以下简称华彩公司)的副经理。该公司虽未制定出经营管理规范章程，但事实上实行了建筑装潢行业通常使用的内部责任承包办法，沈某某与华彩公司双方在事实上也确认了这种做法，即对工程款以总价的75％以直接费(含材料费、人工费)一级责任发包给承包人，25％作为公司管理费。沈某某在此期间责任承包了华彩公司承接的装潢工程项目多个，计有：1994年2月，沈某某承包了华彩公司承接的鑫达公司工程，该工程总价为1，066，459元，对此沈某某与华彩公司双方无异议，对有异议的工程直接费帐目经过庭审对帐，华彩公司确认了拖欠沈某某工程直接费64，011．78元，另有招待费3，001．80元的支出双方争执不一，按双方曾约定的承包办法，该笔费用应不属直接费范围，故该工程中华彩公司实际尚应支付沈某某直接费67，013．58元。同年，沈某某又承包了新泾三春商场工程，沈某某与华彩公司双方对工程总价及直接费均有异议，对工程总价沈某某提出曾与华彩公司承包经理唐根发订有口头协议，以37万元为工程总价核算内部承包分成。但1994年10月5日，华彩公司与新泾三春商场订立书面工程决算书，决算工程总价为336，053元，该决算书当时由沈某某编制，双方盖有公章确认，故应认可该双方确认的工程决算。对该工程实际支出数267，991元，双方无异议，另有5，700元双方曾确认过招待费，因此该笔费用应从直接费中剔除，沈某某在该工程中实际超支了10，251．25元。华漕乡政府X号楼装潢工程由华彩公司在1994年承接并与华漕乡政府订立合同，确定了工程总造价，并确定派顾西西为该工程负责人。沈某某在该工程中负责该楼的门面装潢，华彩公司在该工程中尚应支付给沈某某人工费19，728．50元。1994年8月，华彩公司与上海锦虹实业公司(即虹二村)签订了吴中路X号虹二村办公楼的装潢工程合同。在该工程中，沈某某还应上交给华彩公司102，619．36元。1994年5月，华彩公司为沈某某工作方便，为其购置了手持移动电话一台(人民币23，900元)，其要求沈某某归还原物或相应价款，沈某某无异议。上述各工程项目中，在鑫达公司、华漕乡政府X号楼二个工程中，华彩公司应支付给沈某某直接费、人工费合计86，742．08元，在虹二村办公楼、新泾三春商场二个工程中，沈某某应上交、返还华彩公司管理费、超支款合计112，870．61元，折抵后，沈某某还应给付华彩公司人民币26，128．53元及手持移动电话机一台(或价款23，900元)。
原一审认为，双方当事人之间协商实行建筑行业通常施行的责任承包办法、并对工程总价以75％为工程直接费(材料费和人工费)和25％为上交管理费的分配办法等行为，于法无悖，应受法律保护。对双方的清偿债务的合理诉讼请求，理应支持。本案中对双方在鑫达公司、新泾三春商场、虹二村办公楼、华漕乡政府X号楼等装潢工程中总价以决算为准，应属合法有据，予以确认。虹二村办公楼工程中，由华彩公司与虹二村签订了装潢合同，沈某某以公司负责人的名义编制了预决算，管理了该工程施工及资金处理，在职务履行期间以企业名义对外结算，且该工程未有转包清包的依据。该工程虽未明文确定沈某某为承包人，但以其上述之行为，应视沈某某为实际承包人，其转包、清包之辩称不能成立。华彩公司对返还手持移动电话机之诉，合法合理，应予支持。对虹二村村民委员会及其他相关之证词，因其缺乏相应的证据，不予采纳。故判决沈某某向华彩公司上交管理费及返还工程超支费工程款人民币26，128．53元、手持移动电话机一台，双方当事人的其余之诉均不予支持。
宣判后，沈某某不服，以虹二村装潢工程不是其承包，故华彩公司实应欠其8万余元为由，提出上诉。原二审审理期间，沈某某对鑫达公司工程及新泾三春商场工程的结算表示服从原审法院认定，仅对原审对华漕乡政府X号楼工程及虹二村办公楼装潢工程的认定不服，提出要求对该二工程进行审计。华彩公司亦同意审计，经本院委托上海司法审计师事务所对华漕乡政府X号楼及虹二村办公楼工程进行审计，结论为：华漕乡政府X号楼工程，其中门面装潢华彩公司尚欠沈某某57，651元；虹二村办公楼工程为清包给上海宝立建筑装饰工程有限公司(以下简称宝立公司)。华彩公司对此审计结论有异议，上海司法审计师事务所经复议后认为华彩公司未能提供有效证据，故审计结论并无不当。
原二审认为：沈某某与华彩公司虽有承包关系，但沈某某到底承包多少工程，应得多少工程款等双方各持异议，现双方均同意审计，依法准许，经审计后发现原一审认定数额不当，本院予以改判。据此改判：一、撤销上海市闵行区人民法院(1996)闵经初字第X号民事判决第一项，维持第二项；二、上海华彩建筑装潢公司应给付沈某某欠款人民币114，413．33元。三、沈某某应返还华彩公司手持移动电话机一台(原价款23，900元)。
原一审案件受理费7，386．19元(其中本诉案件受理费4，567．19元，反诉案件受理费2，819元)华彩公司负担6，068．05元，沈某某负担1，318．14元；原二审案件受理费7，386．19元，由沈某某负担1，318．14元，华彩公司负担6，068．05元；审计费8，000元，由双方各半负担。
上海市人民检察院抗诉认为，原二审判决认定事实有误，该判决根据上海司法审计师事务所的审计鉴定报告，确认虹二村装潢工程由宝立公司清包，并对一审作出改判，存有不当。原一审判决认定虹二村办公楼装潢工程是由华彩公司承接、沈某某承包，并无不当。原二审庭审中华彩公司曾对审计报告确认的虹二村工程由宝立公司清包提出异议，并要求法院对该节事实进行核审，但原二审法院对此要求未予采纳，存有不妥，现上海求是会计师事务所(原上海司法审计事务所)根据事实已对原作出的审计鉴定报告中关于虹二村村民委员会办公楼装潢工程是由宝立公司清包的结论作出更正。因此，原二审法院认定虹二村办公楼装潢工程是由宝立公司清包的法律事实缺乏依据，并据此作出改判存有错误。特提出抗诉。
本院于2000年6月29日第一次公开开庭审理，法庭调查阶段，双方当事人均围绕抗诉机关提供的证据及抗诉理由进行举证及发表辩论意见，未对本案所涉的鑫达公司工程、新泾三春商场、华漕乡政府X号楼装潢工程提出异议，双方当事人最后陈述阶段，华彩公司提出鑫达公司工程非其承包，要求本院予以考虑，本院告知其应提供证据。庭审后，本院于2000年7月17日收到华彩公司来函及其提供的鑫达公司工程合同、上海市长宁区建设工程招标办公室关于(鑫达公司)办公楼装饰工程决算造价的审理报告、华漕乡人民政府X号楼装潢项目施工许可证等，以证明鑫达公司工程非华彩公司承包，华漕乡政府X号楼装潢与沈某某结算是测算人工费，非直接承包。华彩公司请求本院对本案重新审理。对华彩公司的请求，本院予以准许并于2000年8月30日第二次开庭就华彩公司提出的鑫达公司工程、华漕乡政府X号楼装潢工程进行审理。
对新泾三春商场工程双方当事人均认可原一、二审判决认定的事实。
双方当事人的争议焦点是：鑫达公司工程承包主体问题；华漕乡政府X号楼装潢工程结算方式问题；虹二村办公楼工程承包主体及承包方式问题。
本院对上述争议焦点分别作出如下分析认定：
一、关于鑫达公司工程承包主体问题：华彩公司2000年7月17日来函称，因其疏忽，未在原一、二审中发现鑫达公司工程的承包主体不是华彩公司，而是上海长宁区新泾影印社，为此，提供了鑫达公司工程合同、上海市长宁区建设工程招标办公室关于(鑫达公司)办公楼装饰工程决算造价的审理报告。对上述证据，沈某某无异议，其认为鑫达公司工程原确系上海长宁区新泾影印社承包，后其转至华彩公司，亦将工程带入华彩公司，只是手续不全。本院再审时发现，华彩公司在原一审第一次开庭时就已提出过该问题，华彩公司在书面答辩状中称：“鑫达工程是新泾影印社的承建项目，鑫达工程本与华彩无关，是唐根发责任承包华彩后，沈某为合作伙伴将鑫达工程的收入带入华彩作周转资金使用，并非唐拖欠沈某工程款。”华彩公司虽提出了工程承包主体问题，但还是在法院主持下与沈某某就该工程进行了对帐，并在第二次开庭过程中确定了具体的结算结果，在原一审的第三、四次开庭及原二审中均未对该工程结算提出异议。
本院认为，鑫达公司工程原系沈某某以新泾影印社名义承包，后因沈某某承包关系调动至华彩公司，该工程带入华彩公司并与华彩公司结算也是经华彩公司同意的，故最终应由华彩公司与沈某某结算直接费，原一、二审对该工程事实的认定是正确的，华彩公司的答辩理由不能成立。
二、关于华漕乡政府X号楼装潢工程结算方式问题：原一、二审对该工程处理上的分歧在于原一审认为该工程负责人是顾西西，沈某某仅负责该楼的门面装潢，华彩公司只需支付沈某某人工费19，728．50元，而原二审经审计后认为华彩公司仍应将门面装潢总价的75％结算给沈某某。华彩公司在原二审委托审计机关作出的沪审司事业字[1997]第X号“关于沈某某与华彩公司承包纠纷案的审计鉴定报告”书面审计意见征询单上明确表示对华漕乡政府X号楼的审计结论无异议。再审第二次开庭中，华彩公司对该工程的审计结论及原二审就该工程作出的判决提出异议，认为原一审判决是正确的。庭审中，华彩公司提供华漕乡人民政府X号楼装潢项目施工许可证，以证明该工程项目负责人是顾西西，沈某某只是技术负责人和门面装潢负责人。沈某某则认为，其曾与华彩公司口头约定按直接费结算。
本院认为，首先，沈某某与华彩公司之间的内部责任承包办法未有书面约定，故双方并未明确约定何种工程、何种承包方式、几级承包，华彩公司应与沈某某按直接费结算，只是确立了一种做法，即沈某某做的工程，决算后华彩公司按工程总价的75％与沈某某结算直接费，故华漕乡政府X号楼工程沈某某负责门面装潢，审计机关据此认为华彩公司应按门面装潢总价的75％支付沈某某直接费并无不当，华彩公司又曾有书面确认的事实，本院应予认定。原二审根据审计结论所作判决是正确的。
三、虹二村办公楼工程承包主体及承包方式问题：原二审委托审计机关作出的沪审司事业字[1997]第X号“关于沈某某与华彩公司承包纠纷案的审计鉴定报告”认为，虹二村由华彩公司代购部分材料计34万元，材料发票已交给虹二村入帐。该工程由虹二村供料，清包给上海宝立建筑装饰工程有限公司，人工费为112，416．66元。该审计依据为：
1、虹二村以暂存款方式付给华彩公司代购材料款34万元；
2、华彩公司于1994年8月至1995年11月间共支用了323，889．11元；
3、虹二村及上海锦虹实业公司出具的证明，内容为虹二村自1994年8月至1995年11月期间，付给华彩公司代购材料款34万元，发票如数收到，帐已结清(盖有两单位公章)；
4、发票一张，开具单位是宝立公司，付款人是虹二村。内容为“二、三、四层清包人工费总额624，537元×18％＝112，416．66元”。
再审庭审中，沈某某对审计依据无异议，对审计结论也无异议。华彩公司认为，依据3不是经办人出的，是伪证；依据4无日期，是否是宝立公司开出有疑问；其同时提出审计鉴定结论数字是对的，而结论是错误的。
沈某某未再提供证据。华彩公司则提供了其已在一审时提供过的其与虹二村的双包合同及由沈某某编制的决算书，以证明虹二村办公楼工程系其承建。对上述证据，沈某某认为，双包合同的内容与实际履行情况有矛盾，说明合同并未履行；至于决算书是应宝立公司要求，由其代制的，华彩公司提供的证据并不能证明虹二村办公楼工程系由华彩公司承建。
本院当庭宣读了抗诉机关提供的证据，分别为：
1、虹二村X年6月21日的书面证明；
2、1999年7月8日闵行检察院向虹二村的会计诸秋良的调查笔录；
3、1999年6月1日闵行检察院向宝立公司副董事长董勤龙的调查笔录；
4、上海求是会计师事务所对《关于沈某某与上海华彩建筑装潢公司承包纠纷案的审计鉴定报告》审计结论(二)的复查报告。
证据1、2用于证明虹二村办公楼工程系华彩公司承建；证据3则证明虹二村办公楼工程非宝立公司承建，宝立公司是应沈某某要求而开出发票给虹二村的。上述证明单位及证人均某在原一、二审作证时记错了。证据4审计机关复查报告结论为：由于上述发包单位和承包单位在1997年和1999年的证明材料互相矛盾，因此，对虹二村村民委员会办公楼装潢工程是否由宝立公司清包，我所目前不能明确肯定。再审庭审中，沈某某对抗诉机关提供的证据表示有异议，认为前三份证据与有关书证及证人在某一、二审所述有矛盾，若证人证某前后有矛盾，应以前次讲的为准；审计复查报告未有明确结论，但也未否定原先审计报告的效力。华彩公司则认为抗诉机关采集的证据合法有效，反映了事实真相。
为进一步查清事实，本院于2000年11月24日及2000年11月27日分别向诸秋良、董勤龙了解虹二村工程情况。诸秋良陈述情况为：时间长了，记不太清楚，合同不是其所签，只知合同是与华彩公司签订，最终如何会交给宝立公司做，其不清楚，宝立公司与华彩公司关系不清楚，其只凭宝立公司开出发票，将钱给了宝立公司。
董勤龙陈述为：对虹二村工程有大致的印象，当时是沈某某介绍的，讲好人工费是15％-18％，宝立公司派苏正官去做这个工程，当时是口头谈的，没有书面协议，是清包工，材料是虹二村提供的，最后由苏正官和沈某某一起与虹二村结算的。发票是宝立公司开的，是结算后开的，钞票也收到了，当时在检察院说没收到钞票是记错了，应该是已经收到人工费了，其在检察院谈完之后回去查的，沈某某不是宝立公司的人。
对上述两人笔录，本院于2000年11月27日召集双方当事人进行了质证。沈某某的代理人对上述笔录所述无异议。华彩公司认为，诸秋良不是签合同的人，其证词不具有很强的证据效力，即使款给了宝立公司，也应该先终止与华彩公司的合同；董勤龙说发票是宝立公司开具，而发票上无日期，宝立公司是否收到人工费需进一步核实。华彩公司要求对虹二村建筑工程进行司法审计。
本院对照了诸秋良、董勤龙在原一、二审、抗诉机关及本院再审时作的陈述后发现，上述二人在原一、二审作的陈述内容与在本院再审时作的陈述内容基本一致，且与原一、二审虹二村、宝立公司开具的书面证明内容基本吻合。故对上述二人在本院再审时所作笔录的真实性予以确认，故本院认定虹二村工程系宝立公司承建(清包)。华彩公司提出对虹二村工程进行司法审计问题。因该工程非其承建，故其无权提出审计申请。其认为虹二村是否付款给宝立公司及宝立公司是否收到人工费需查实。因付款单位及收款单位对此节事实表述一致，并无异议，虹二村工程与华彩公司无关，故华彩公司提出的异议不能成立。华彩公司认为虹二村未与其终止双包合同，不能与宝立公司再订合同。因该双包合同未实际履行，故不影响虹二村与宝立公司之间订立口头清包合同。另因抗诉机关委托审计部门作出的审计复查报告无明确的结论，故不能作为判案的依据。
本院认为，原二审作出终审判决后，抗诉机关因华彩公司提出申诉而依职权收集了证据，因证据内容与原二审判决认定事实相矛盾而提出抗诉。再审庭审中，沈某某对抗诉机关提供的证据提出异议，经庭审质证无法认定该证据之效力。本院自行收集之证据表明，原向抗诉机关作证的证人向某院所述情况与原二审认定事实相符，故本院据此认为原二审作出虹二村工程系宝立公司清包的认定是正确的，应予维持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项、第一百八十四条之规定，判决如下：
维持本院(1997)沪一中经终字第X号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长吴政
代理审判员陈莉萍
代理审判员蔡茜芸
二○○○年十二月十三日
书记员李新
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