福建省高级人民法院
民事判决书
（2011）闽民终字第X号
上诉人(原审原告)牟某，女，汉族，X年X月X日出生。
委托代理人吕盛、张某乙，福建锐奇律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)厦门市艾森商贸有某，住所地福建省厦门市X区X路X号之5。
法定代表人黄某，总经理。
被上诉人(原审被告)重庆四维控股（集团）股份有某，住所地重庆市X区。
法定代表人雷某，董事长。
被上诉人(原审被告)重庆四维卫浴(集团)有某(原重庆四维卫浴有某)，住所（略）。
法定代表人周某，总经理。
委托代理人王某，男，东乡族，X年X月X日出生，系该公司职员。
委托代理人李某某，男，汉族，X年X月X日出生，系该公司职员。
上诉人牟某与被上诉人厦门市艾森商贸有某（以下称艾森公司）、被告重庆四维控股（集团）股份有某（以下称四维控股公司）、被告重庆四维卫浴(集团)有某（以下称四维卫浴公司）侵犯商标专用权纠纷一案，不服厦门市中级人民法院(2010)厦民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。牟某委托代理人吕盛、张某乙，艾森公司法定代表人黄某，四维卫浴公司委托代理人王某、李某某到庭参加诉讼。四维控股公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明：
2008年4月14日，原告牟某投资设立台州市X区四维洁具商行，为个体工商户。1996年7月14日，上海四维器具厂经商标局核准注册了第x号“四维及图”商标，核定使用商品项目为第11类“浴室装置；沐浴用设备；热气沐浴装置；浴室隔板；蒸气浴装置；沐浴单间；可移动的盥洗某；小型取暖器；水净化装置；污物净化设备”，经续展，商标有某期至2016年7月13日。2009年3月14日，该商标经核准转让给台州市X区四维洁具商行即原告。2009年4月5日，原告将第x号“四维及图”商标独占许可给台州洁成洁具有某使用。
被告艾森公司成立于1999年4月28日，经营范围为批发、零售装饰材料、卫生洁具、水暖配件等。
被告四维控股公司（原名重X维瓷业（集团）股份有某，2007年变更为现名）成立于1998年9月28日，经营范围为生产、销售陶瓷制品、复合材料浴缸等。被告四维卫浴公司成立于2008年3月20日，经营范围为生产、销售卫浴用品等，为被告四维控股公司的全资子公司。
2009年3月26日，被告艾森公司与四维卫浴公司签定一份《经销协议书2009年》，约定由艾森公司经销四维卫浴公司“x®”、“x®”品牌的卫浴产品，经销区域为厦门、漳某、龙岩、三明、南平。2010年1月日，四维卫浴公司出具一份《授权委托书》，委托艾森公司为四维卫浴公司在福建省厦门市、漳某市、三明市的“x®”、“x®”品牌经销商，有某期从2010年1月1日起至2010年12月31日止。
2009年12月4日，原告代理人在被告艾森公司开办的四维卫浴店购买了x型浴缸一个，单价1450元，G205型马桶一个，单价1500元，并取得送货单、发某、名片、四维产品宣传单各一份。在浴缸外包装上印有“x®”金四维洁具/浴缸；马桶外包装上印有“x®”金四维字样，落款为“四维瓷业（集团）股份有某”和“重庆四维瓷业股份有某”，艾森公司还在店招上挂有“x®（小字）”，下方有“四维卫浴”（大字）牌。经原被告双方庭审确认，该浴缸、马桶产品由被告四维卫浴公司生产，被告四维控股公司、四维卫浴公司还在浴缸、马桶产品上使用“x®”；在产品的包装上使用“x®”金四维字样，艾森公司在店面招牌、店内装潢中使用“x®四维卫浴”；被告四维控股公司、四维卫浴公司还在公司卫浴产品宣传册、公司网站上使用“x®金四维卫浴”、“x®四维卫浴”、“四维卫浴产品”字样。
经原被告双方确认，第x号“x四维及图”商标，核定使用商品为第21类“座便器,洗某器,洗某器,水箱,手纸盒,皂盒,小便器,蹲便器,洗某槽”，使用期限为1995年06月28日至2015年06月27日；第（略）号“x®”商标，核定使用商品为第11类“坐便器，洗某槽，盥洗某，水龙头，沐浴器，浴室装置，压力水箱，冲水装置，进水装置”；第（略）号“x®”商标，核定使用商品为第11类“坐便器，盥洗某，沐浴器，坐浴浴盆，水龙头，冲水装置，进水装置，浴室装置，洗某槽，压力水箱。”持有某为被告四维控股公司，经被告四维控股公司授权，被告四维卫浴公司有某使用上述商标。
原审法院认为：
商标侵权行为，是指违反《中华人民共和国商标法》有某商标使用、印制等规定，侵犯他人注册商标专用权的行为。本案原被告分别在第11类“浴室装置”商品上注册了“四维及图”和“x”及“x”文字商标，且被告四维卫浴公司在其浴缸、马桶产品上标有“x®”商标，系正确、规范使用自己已注册的“x®”商标的行为，该行为没有某犯原告的“四维及图”商标。至于四维卫浴公司在浴缸、马桶产品的外包装、使用说明书及公司的其他卫浴产品宣传册、公司网页上使用“x®”金四维字样、被告艾森公司在其专卖店招牌上使用“x®四维卫浴”等字样的行为，系四维卫浴公司有某利用自身已获授权使用的“x®”、“x®”商标及企业名称中的“四维”字号进行企业产品宣传，该行为本身并不会造成相关消费者对原被告的浴缸、马桶产品产生混淆，且被告四维卫浴公司、四维控股公司设立时间早于原告商标注册时间，被告四维卫浴公司、四维控股公司的企业规模及产品知名度均高于原告，被告四维卫浴公司的该行为不构成对原告“四维及图”商标的侵权。被告艾森公司销售被告四维卫浴公司的浴缸、马桶产品的行为亦不构成对原告“四维及图”商标的侵权。故原告关于被告四维卫浴公司、四维控股公司在浴缸、马桶产品外包装、使用说明书、公司网页上“x®”金四维字样；被告艾森公司在店面招牌、店内装潢中使用“x®四维卫浴”字样的行为侵犯原告的第x号“四维及图”注册商标专用权的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告牟某的全部诉讼请求；
本案案件受理费8900元，由原告牟某负担。
原审宣判后，牟某不服提起上诉。
牟某上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。
其主要理由是：一，一审判决超出上诉人诉讼请求的范围，应予撤销。本案上诉人指控被上诉人使用“四维”、“金四维”商标侵犯上诉人的“四维及图”商标专用权，并未涉及“x”、“x”商标，一审判决无权就被上诉人使用“x”、“x”商标是否侵犯上诉人的“四维及图”商标专用权进行审理并作出认定。二、一审判决认定事实错误。一审关于“至于四维卫浴公司在浴缸、马桶产品的外包装、使用说明书及公司的其他卫浴产品宣传册、公司网页上使用“x”金四维字样、被告艾森公司在其专卖店招牌上使用“x”四维卫浴等字样的行为，系四维卫浴公司有某利用自身已获授权使用的“x”、“x”商标及企业名称中的“四维”字号进行企业产品宣传”的认定错误。事实是，“金四维”不是被上诉人的企业字号，且企业名称应规范使用，不得单独使用字号，因此，被上诉人使用“四维”、“金四维”系商标使用，而非是对企业名称的使用。一审关于“被告四维卫浴公司、四维控股公司设立时间早于原告商标注册时间”认定错误。事实是上诉人“四维及图”商标于1996年7月14日获准注册，被上诉人四维卫浴公司成立于2008年3月20日，被上诉人四维控股公司成立于1998年9月28日，上诉人商标注册时间早于被上诉人企业设立时间。三、被上诉人四维控股公司、四维卫浴公司使用“四维”、“金四维”商标，侵犯了上诉人“四维及图”商标专用权。《商标法实施条例》第三条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。被上诉人四维控股公司、四维卫浴公司在“浴缸、马桶”商品包装上使用“金四维”商标，在专卖店店面招牌、店内装潢使用“四维”、“金四维”商标，在宣传册、公司网站上使用“四维”、“金四维”商标，均属于商标使用行为。根据《商标法》第五十二条第(一)项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，上诉人注册商标核定使用商品为“沐浴装置，沐浴用设备，可移动的盥洗某”等，被控侵权产品“浴缸、马桶”与“沐浴装置，沐浴用设备，可移动的盥洗某”均属于卫生设备，均由卫生陶瓷厂家生产，均通过地区代理商进行销售，均摆放在同一专卖店进行销售，消费对象是相同的，相关公众也一般认为其存在特定联系，构成相同或类似商品。被控侵权商标为“四维”、“金四维”，上诉人注册商标由“四维+图形”构成。中文文字在商标识别中具有某足轻重的作用，直接影响到相关公众的判断。被控侵权商标“四维”与上诉人注册商标的中文“四维”相同，被控侵权商标“金四维”与上诉人注册商标的中文“四维”近似，构成近似商标。被上诉人四维控股公司、四维卫浴公司在与上诉人注册商标“四维及图”核定使用商品相同或者相类似的商品上使用与上诉人注册商标近似的“四维”、“金四维”商标，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与上诉人注册商标的商品有某定的联系，侵犯了上诉人的注册商标专用权。一审判决“被告四维卫浴公司、四维控股公司的企业规模及产品知名度均高于原告，因此不侵权”的论调，主观地将“企业规模”、“产品知名度”作为纳入商标侵权的判断标准，违背了商标法第五十二条，属于法律适用错误。
综上，一审判决将被上诉人使用“四维”、“金四维”商标的行为错误地认定为对“四维”字号的使用，适用法律错误，判决结论错误，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的全部上诉请求。
艾森公司答辩称:一，一审判决事实清楚，理由充分，应予维持。二，本案上诉人购买讼争商标动机有某题。该商标的所有某人上海四维器具厂的主体资格于2000年11月1日被上海市工商局注销，依法不能行使除清算业务以外的其他活动，其将商标进行转让行为的合法性存在问题。三，讼争商标从注册之日起就未见使用。从本案上诉人2009年底准备起诉至今，未见到一件使用该商标的产品，该商标频繁转让，目的也不是为了使用。四，讼争商标实际无法使用。商标中的“”是一个不应使用的异体字，规范汉字中的繁体字也不收集，电脑字库中也不收集。因此，在日常工作中无法使用。在本案上诉人提供的历次商标交易中均将字错写为“维”字。从一审起诉书、上诉状，包括上诉人提供的一审证据的一张发某，都不能正确使用其持有某商标，而是使用被上诉人四维控股公司合法拥有某文字商标“四维”，这是一种侵权行为。讼争商标在1996年注册时字就不应使用，由于商标局工作人员的失误，才有某文字商标。国家工商行政管理局商标局关于商标可否使用繁体字问题的答复指出“商标文字可以使用繁体字，无论是简化字还是繁体字，都必须书写正确、规范，不得使用错字、停止使用的异体字和不规范的简化字”。
四维卫浴公司答辩称：一、卫浴行业一般商标使用中都是以英文为主，中文为辅的使用规律。在卫浴行业中被上诉人独创了“四维卫浴”字号和“四维”、“x”商标，一审判决中是对商标权和字号权的是实际使用过程中的合理界定，并未超出上诉人的诉讼请求。中文“四维’是“x”的谐音，且四维与x经过被上诉人多年的卫浴品牌发某，中文“四维”与英文“x”已经被社会公众联系为一体，不可分割，都代表了被上诉人四维卫浴集团的企业品牌；英文“x”2010年被认定为重庆市著名商标，且“金四维”与“x”在申请商标注册时，组合为同一个商标，其意义也为了表明英文“x”就是中文“金四维”，使得中英文应同时得到保护。二、一审法院认为被上诉人有某利使用“四维卫浴”字号进行产品宣传是正确的。而有某被上诉人的“金四维”商标与上诉人“四维”商标无论字数、读音都不相同，是否存在侵权无必然联系，而上诉人的“四维”商标非著名驰名商标，不享受更大程度的保护，一审法院认定是正确的。被上诉人字号的使用具体为“四维卫浴”或“四维控股”，而上诉人字号为“台州市X区四维洁具商行”，即便使用简称也为“四维洁具”，而“卫浴”和“洁具”分属两个不同领域产品类型，洁具系指人们盂洗某洗某用具的器具，卫浴是指供居住者便溺、洗某、盥洗某日常卫生活动的空间及用品。其两者不存在冲突，不会构成消费者误解与混淆，尽管其中有“四维”，其也是对字号的使用，不是对商标的使用；再者“金四维”的使用也没有某上诉人字号“四维洁具”构成侵权，也没有某成任何的公众误解与混淆，公众依然是凭借“四维卫浴”购买相关产品。三、被上诉人四维控股公司的前身是四川陶瓷厂，其成立时间早于1996年7月14日，且被上诉人四维卫浴集团有某享有某第x号“x四维及图”商标于1993年11月9日申请注册，而上诉人的第x号“四维”及图商标于1994年8月12日提出注册申请，由此可见，无论从各自商标的注册时间还是被上诉人与其自身注册“四维”商标的时间比较来看，一审认定的四维卫浴公司、四维控股公司设立时间早于原告商标注册时间，属于认定事实正确。事实上，上诉人作为一个个体工商户，既没有某入相关的洁具类生产，也没有某关的洁具产品作为使用事实，其目的就是以商标权进行牟某。四、上诉人称被上诉人侵犯了其“四维及图”的商标专用权，证据不足。1、上诉人称被控侵权产品“浴缸”与原告注册商标核定使用商品“沐浴装置，沐浴用设备”相同，均属于卫生设备，均由卫生陶瓷厂家生产。而就被上诉人知道的实际情况是原第x号“四维”商标的注册申请人为上海四维器具厂，其企业的类型、生产的产品应属于五金器件，而被上诉人才是真正意义上的陶瓷卫浴生产性企业，而浴缸及马桶都是陶瓷产品。上诉人根据《商标法》第52条第一款的规定，片面的认为双方产品为同一种商品是不合适的。2、上诉人指控侵权产品为“浴缸”，理由为与其注册商标核定使用商品“沐浴装置，沐浴用设备”相同，这种认定是不准确的。被上诉人申请第x号的“四维”商标，注册小项为“座便器,洗某器,洗某器,水箱,手纸盒,皂盒,小便器,蹲便器,洗某槽”，这都属于卫浴产品；对于被控侵权产品“马桶”理由就更不成立了，被上诉人在先有“座便器”注册小项；由此对于“金四维“的使用也不存在对上诉人“四维及图”商标的侵权。
本院经审理查明，原审查明认定的事实基本属实。
本院另查明，上诉人持有某讼争第x号商标为文字与图形的结合，其商标中的文字为“”。被上诉人四维控股公司持有某“x”商标于2010年1月15日经国家工商行政管理总局商标局批复(商标驰字[2010]第X号)认定为驰名商标，“x”商标2010年被认定为重庆市著名商标。四维控股公司获准注册第（略）号“x金四维”商标，核定商品为第19类。第（略）号“x金四维”商标，核定商品为第20类。第（略）号“x金四维”商标注册在第21类，其核定商品为“盆(容器),盆,卫生纸架,陶器,瓷器,肥皂盒,婴儿浴盆(便携式),晾衣架,肥皂碟,肥皂架”。
本院认为：
上诉人主张三被上诉人在生产、销售的“浴缸、马桶”包装上使用了“金四维”商标，在店面招牌、店内装潢使用“四维”、“金四维”商标，在宣传册、网站上使用“四维”和“金四维”商标，构成对其享有某“及图”商标的侵权。因此，本案的争议焦点在于判断被上诉人上述对“四维”、“金四维”文字标识的使用行为是否属于合理性使用及是否会造成相关消费者的混淆、误认。就上诉人持有某“及图”商标而言，由于上诉人仅提供了商标许可使用合同、销售发某及报纸广告，但并没有某供“及图”商标在相关产品上有某行实际使用和宣传推广的证据，故其无法证明该商标在相关行业内已经具有某定知名度。而四维控股公司经注册合法取得“x四维及图”、“x”、“x”、“x金四维”商标，上述商标核定的商品使用范围涉及第21类、11类、19类、20类。特别是第（略）号“x金四维”商标，核定商品为第21类“盆(容器),盆,卫生纸架,陶器,瓷器,肥皂盒,婴儿浴盆(便携式),晾衣架,肥皂碟,肥皂”，与被控侵权产品“浴缸、马桶”属于类似产品。四维控股公司和四维卫浴公司作为上述商标的权利人，在其生产的“马桶、浴缸”产品包装上标注“x”商标系合法使用，其同时在“马桶、浴缸”产品包装上标注的“金四维”标识虽然不属该类产品的商标标识，但这种使用属于对“x”商标的音译，亦属于在类似商品上的使用行为。这种使用虽不规范，但并不会导致相关消费者的混淆误认。至于被上诉人在宣传册、公司网页、店面招牌、店内装潢上使用“四维卫浴”、“金四维卫浴”等字样，均是与其注册商标“x”、“x”配合使用，应认定为被上诉人系利用其注册商标“x”、“x”及企业名称中的“四维”字号进行企业产品宣传的行为，该行为亦不会导致相关消费者对上诉人的商标与被上诉人产品上的商标及其标识产生混淆、误认。且本案被上诉人四维控股公司成立及其“四维”企业字号的使用时间早于讼争的“及图”商标注册时间，四维控股公司、四维卫浴公司的企业规模及产品知名度均大大高于上诉人，故被上诉人的上述使用行为在主观上也没有某意。综上，上诉人主张被上诉人的行为构成商标侵权没有某实和法律依据，原审判决并无不当。
综上，上诉人牟某上诉理由的事实和法律依据均不足，其上诉请求不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币8900元，由上诉人牟某负担。
本判决为终审判决。
审判长杨建民
代理审判员陈茂和
代理审判员蔡伟
二0一一年十月日
书记员张丹萍
附：相关法律条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
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