上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2000)沪二中经终字第X号
上诉人(原审被告)徐某甲，女，汉族，X年X月X日出生，住址：上海市X路X弄X号X室。
委托代理人熊立民，上海市四维律师事务所律师。
委托代理人於炯，上海市四维律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)中外运一欧西爱斯国际快递有限公司上海分公司。住所地：上海市X路X号。
负责人三某吉康，总经理。
委托代理人张康，上海市金泰律师事务所律师。
原审被告(反诉原告)徐某乙，男，汉族，X年X月X日出生，住址：上海市X路X弄X号X室。
委托代理人季克华，上海市震旦律师事务所律师。
上诉人徐某甲因借款纠纷及归还垫付款纠纷案，不服上海市闸北区人民法院(2000)闸经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：原审被告徐某乙系被上诉人单位汽车驾驶员。1999年6月12日，徐某乙休息在家，当日夜9时左右，应被上诉人单位职工章咏要求，徐某乙驾驶被上诉人所属B-（略）金杯小客车至上海铁路新客站处老米蛇岛酒家用餐，至次日凌晨2时许离开酒家。徐某乙驾车送章咏等人回家，车沿共和新路由南向北行驶至中山北路口时，遇庄建忠、鲍明红二人骑自行车沿中山北路由东向西穿过共和新路，徐某乙驾驶的小客车头撞倒了该两辆自行车。其中庄建忠头颅损伤当即死亡，鲍明红负轻伤。金杯小客车前挡风玻璃完全破碎，前罩和保险杠明显内陷。6月14日，被上诉人派员朱渊到闸北区交警支队处理交通事故。7月5日，朱渊与死者家属庄建春达成协议，赔偿死者损失费129，000元了结此事故，受害人不再追究驾驶员的刑事责任。对此，徐某乙未提出异议。当日徐某乙向闸北交警支队交付事故受理费800元，并给付被上诉人现金30，000元。同年7月8日，徐某乙与被上诉人签订借款协议一份，上诉人作为保证人签某。协议中载明，徐某乙因交通肇事需承担经济赔偿责任急需支付赔偿金，故向被上诉人借款99，000元，收款后出具借条，并于2000年1月7日归还，同意用保德路X弄X号楼X室房产作担保。同日，徐某乙出具借条给被上诉人，载明今借到被上诉人99，000元，并注明实收99，000元。1999年8月2日，在闸北交警支队承办人员的主持下，朱渊以徐某乙名义同庄建春、鲍明红签订了交通事故赔偿调解书，调解书中甲方为徐某乙，乙方为庄建忠，丙方为鲍明红。经双方协商，甲方赔偿乙方总额为129，000元，甲方赔偿丙方1，200元。甲方由朱渊签名，乙方系庄建春签字，丙方为鲍明红签名。还说明，无法认定谁是绿灯，结论是责任无法认定。同日，朱渊交付给庄建春129，000元，交付给鲍明仁1，200元。闸北分局交警支队出具了道路交通事故经济赔偿费凭证，缴款单位为被上诉人和徐某乙。同时B-（略）金杯小客车因徐某乙驾驶交通肇事损坏，被上诉人支付修理费7，335元。1999年8月28日，被上诉人向中国人民保险公司川沙支公司提出索赔申请，附调解书及其他证据。2000年2月29日，人保川沙支公司复函给被上诉人称，因交通事故调解书上未作责任认定，我保险公司应赔偿多少费用无依据，我司不能给予赔偿。
另查明：徐某乙抵押给被上诉人的房产，系徐某乙1998年6月购进，首次付清房屋款12万余元，余额10万元按月逐步扣付，该房产证中注明，此房屋已抵押。
原审法院认为：徐某乙在工作时间之外，擅自驾驶被上诉人所属小客车肇事致一人死亡、一人受伤、车辆受损的严重后果，对此应承担责任，在此前提下，双方签订的借款协议，符合实际情况，而且已实际履行，故应予确认。在借款协议中载明，是因徐某乙交通肇事需承担经济赔偿责任而急需支付赔偿金，故向被上诉人借款。借条中又写明实收99，000元正。嗣后达成的交通事故损害赔偿调解书虽然没有徐某乙签字，然其涉及的内容、赔偿金额与徐某乙肇事所为及后果一致，且徐某乙已付赔偿金30，000元给被上诉人和受理费800元给闸北分局交警支队，足以证明徐某乙对调解书内容的认可。被上诉人已将徐某乙付款30，000元、借款99，000元合并交付给徐某乙致害的受害人收取，该借款应视为徐某乙实际支配，徐某乙之辩解理由不足，不予采信。鉴于徐某乙提供的房产已抵押在先，借款协议中房产担保无效。故上诉人之辩解亦理由不足，不予采纳，被上诉人要求徐某乙归还借款，上诉人对还款负连带责任，是符合协议约定的，应予支持。徐某乙反诉被上诉人归还垫付款800元理由不足，不予支持。据此，判决如下：徐某乙归还被上诉人借款99，000元；上诉人对徐某乙上述还款负连带责任；徐某乙反诉被上诉人归还其垫付的交通事故处理受理费800元，不予支持；案件受理费3，480元由徐某乙承担，反诉案件受理费50元由徐某乙自行负担。
原审法院判决后，上诉人不服，向本院提起上诉称：1、交通事故发生后，被上诉人即委派职员朱渊全权处理善后事宜。徐某乙未参与过事故处理的过程，事故处理的结果即朱渊与死者家属达成的调解协议，未经徐某乙签字确认，非徐某乙的真实意思表示。至于徐某乙根据被上诉人要求与被上诉人达成借款协议后，实际未收取过钱款，而由被上诉人作为事故的当事人直接将钱款交付受害人家属，故徐某乙与被上诉人间的债权债务关系不成立；2、徐某乙系被上诉人驾驶员，其在使用已向保险公司投保的车辆过程中发生意外交通事故，致使他人遭受人身和财产的毁损，应由车辆所有权人即被上诉人支付赔偿金额，再由被上诉人作为被保险人向保险公司提出索赔。现被上诉人持事故调解书、损失费用等有关单据，已向保险公司提出索赔，同时又向徐某乙主张债权，从中渔利，显属违法；3、徐某乙为其借款已向被上诉人提供了房产抵押担保，该抵押物虽已向银行设定过抵押权，但其剩余价值超过借款金额，依法可重复抵押，原审判决以徐某乙提供的房产已抵押在先为由认定借款协议中房产担保无效不当。现抵押权人即被上诉人未办理抵押物登记，放弃了物的担保，保证人在某权人放弃权利的范围内免除保证责任。
被上诉人答辩称：1、徐某乙在交通事故发生后，其之所以急于要借款赔偿损失，条件就是换取受害人家属不再追究其刑事责任的承诺，徐某乙已直接支付30，000元赔款并借款99，000元用以赔款的行为足以证明其对交通事故调解书内容的认可。徐某乙与被上诉人间不仅签订了书面的借款协议，另出具了借条，被上诉人与徐某乙间的债权、债务关系成立；2、被上诉人根据机动车辆保险条款规定，已向保险公司提出索赔，因交通事故调解书上未认定事故责任，故保险公司答复赔偿无依据，不予赔偿，被上诉人实际未收到赔偿款，不存在从中渔利的事实；3、徐某乙将房产向银行设定抵押权后，其房产的尚存剩余价值未经法定机构估价，故本案系争借款协议中的房产抵押担保条款实际并未生效，上诉人应承担连带担保责任。
原审原告徐某乙称：其向被上诉人借款，是以必须承担交通事故的赔偿责任为前提条件的。被上诉人出面处理交通事故并与受害人家属达成调解协议后，未将有关事故责任认定的全部事实告知徐某乙，仅将赔偿金额告知徐某乙。现无法确定徐某乙必须对交通事故的死者家属承担赔偿责任，而被上诉人迳自将赔偿款支付给了受害人家属，应当由被上诉人自行承担法律后果，徐某乙与被上诉人间的借款协议不成立，徐某乙不应承担还款责任。
本院经审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。
本院另查明：徐某乙为其借款向被上诉人提供房产抵押担保，并向被上诉人交付了房产证，房产证上注明此房屋已抵押。该房屋系徐某乙于1998年6月购进，房产总价为224，100元，徐某乙首次付清房价124，100元，其余房款向银行抵押贷款。但徐某乙向被上诉人再次设定房产抵押权时，双方均未对房屋实际剩余价值进行估价，亦未办理抵押物登记。
本院认为：徐某乙作为道路交通事故的直接责任者，所应承担相应的事故损害赔偿责任已在公安机关主持下由被上诉人以徐某乙名义与受害人家属所达成的调解协议中予以明确。徐某乙业已按调解协议内容履行了支付受害人家属129，000元赔偿金的义务。本案徐某乙为筹措赔偿金，与被上诉人签订了书面的借款协议，提供了物的担保及保证人的某证，另出具了实收被上诉人99，000元的借条一份，所借款也已交付受害人家属。徐某乙与被上诉人间的借款法律关系依法成立，徐某乙对交通事故责任的认定及损害赔偿金额事后的异议，不能作为不还借款的理由。原审判决徐某乙承担返还借款的责任并无不当。关于徐某乙对其所购房产向银行抵押贷款后，将抵押物已担保债权的余额部分再次向被上诉人抵押借款并将抵押财产的权利凭证交付给了债权人，可以认定双方抵押合同成立。嗣后，虽然没有办理抵押物的登记，抵押权人实施抵押权仅仅是不能对抗善意第三人，而得不出债权人已放弃了物的担保的结论。徐某乙及被上诉人双方对抵押物设定再次抵押权时，是对该房产已抵押贷款后的余额部分设定抵押权，意思表示是一致的，故担保人徐某甲应对徐某乙履行了物权担保(房产余额的抵押)后的不足部分承担连带保证责任。原审法院以徐某乙提供的房产已抵押在先，借款协议中房产担保无效为由，判决上诉人徐某甲对徐某乙的债务直接承担连带还款责任，实有不妥，本院予以纠正。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持上海市闸北区人民法院(2000)闸经初字第X号民事判决第一、三项；
二、撤销上海市闸北区人民法院(2000)闸经初字第X号民事判决第二项及关于案件受理费的处理决定；
三、若徐某乙提供的该房产已抵押贷款后的余额部分所设定的抵押物折价、变卖、拍卖后所得的价款尚不足以履行徐某乙的付款义务的，不足部分，由上诉人承担连带清偿责任。
一审本诉案件受理费人民币3，480元，由上诉人徐某甲及原审被告徐某乙共同承担；一审反诉案件受理费人民币50元，由原审被告徐某乙负担；二审案件受理费人民币3，530元，由上诉人徐某甲及原审被告徐某乙共同负担。
本判决为终审判决。
审判长章华
代理审判员顾梅
代理审判员赵蕙琳
二○○○年十一月二十四日
书记员吴峻雪
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