申请再审人（一审原告、二审被上诉人）王某。
委托代理人赵某思，河南天坤律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）郑州开元房地产有限公司。
法定代表人赵某，董事长。
委托代理人赵某远，公司法律事务部经理。
委托代理人李伦山，河南金苑律师事务所律师。
申请再审人王某与被申请人郑州开元房地产有限公司（以下简称开元公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服本院（2006）郑民二终字第X号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。2009年11月26日河南省高级人民法院作出（2008）豫法民申字第x号民事裁定，指令本院对本案再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。申请人开元公司的委托代理人赵某远、李伦山，被申请人的委托代理人赵某思到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原一审查明：2004年2月11日，王某与开元公司签订《商品房买卖合同一份》，其主要内容载明：“开元公司将位于金水区X路X号X号楼东X单元X层西户三室二厅二卫的房屋预售给王某，建筑面积为158.04平方米；计价方式与价款：每平方米2358.785元，总金额为x.00元；付款方式及期限：王某于2004年2月11日支付定金2万元，首付款x.00元，其余房款x.00元由银行按揭提供，王某应在合同签订后1个月内办理银行按揭，逾期办理按违约处理；逾期付款的违约责任：1、逾期在120日之内，自合同规定的应付款期限之第二天启至实际全额支付应付款之日止，王某按日向开元公司支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行；2、逾期超过120日后，开元公司有权解除合同，开元公司解除合同的，王某按累计应付款的2%向开元公司支付违约金，王某同意继续履行合同的，经开元公司同意，合同继续履行，自合同规定的应付期限之第二天起至实际金额支付款之日止，王某按日向开元公司支付逾期应付款万分之二的违约金；交付期限：开元公司应当在2004年3月30日前，将经检验合格并符合合同约定的商品房交付王某使用；逾期交房的违约责任：1、逾期不超过120日，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，开元公司按日向王某支付以交付房价款的万分之一额违约金，合同继续履行；2、逾期超过120日后，王某有权解除合同，王某解除合同的，开元公司应当自王某解除合同通知到达之日起60天内退还全部付款，按王某累计已付款的2%向王某支付违约金，王某要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后应付期限的第二天起至实际支付之日止，开元公司按日向王某支付已交付房价款万分之二的违约金；交接：商品房达到交付使用条件后，开元公司应当书面通知王某办理交付手续，双方进行验收交接时，开元公司应出示合同规定的证明文件，并签署房屋交接单，开元公司还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，开元公司出示的证明文件不齐全的，原告有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由开元公司承担，由于王某原因未能按期交付的，双方同意按交房后或视为交房之日起三十日内王某未办理交房手续，开元公司不承担逾期交房责任，从合同所约定的交付期限第二日起，视为开元公司已将房屋正式交付王某，房屋风险责任随之转移给王某，王某承担物业管理费，保修期从正式交付使用或视为交付使用之日起计算；开元公司保证销售的商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷，因开元公司原因造成该商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由开元公司承担全部责任；产权登记的约定：开元公司应当在商品房交付使用后365日内，将办理权属登记需由开元公司提供的资料交产权登记机关备案。如因开元公司的责任，王某不能在规定期限内取得房屋所有权属证书的，双方按王某不退房，开元公司按已交付房价1%向王某支付违约金；本合同一式五份，开元公司、王某、市房管交易处、市房管局产权处、银行各一份，本合同自双方签订之日起生效，并在30天内由开元公司向郑州市房产管理局申请登记备案。合同签订后，王某于2004年2月11日支付开元公司购房首付款x.00元，剩余首付款王某、开元公司又于2004年2月11日签订《借款协议》一份，内容为：“王某为购买开元逸景苑小区商品房，因个人资金周转问题，向开元公司借款；借款用途：该借款用于支付购买开元怡景苑小区X号楼东X单元X层西户商品房的首付款不足部分，该商品房面积为158.04平方米。总房款x.00元；还款期限：王某需于2005年2月11日前全部偿还；担保条款：王某用所购房屋抵押担保，到期不能归还借款，开元公司有权处理该抵押物，王某到期如归还贷款的，抵押物由开元公司退还王某；违约责任：王某如逾期未归还借款，开元公司有权收回全部贷款，并向王某收取所购房总价款日万分之五的滞纳金；1个月仍未偿还该借款，开元公司除执行双方购房合同及该借款协议的有关条款外，开元公司有权收回所购商品房，并不予办理产权证；王某应还清借款后，给予办理产权证；其他事项：借款在购房时有效，并在签订购房合同之日起1个月内办理银行按揭贷款事项，本借款协议为双方所签购房合同的补充协议，同具法律效力。”后双方未能按上述《商品房买卖合同》和《借款协议》的约定履行完各自的义务。庭审中，王某列举开元公司售房部工作人员侯林的证言，用以证明其曾向开元公司交纳借款时开元公司拒收。开元公司则表示异议，庭审前，在开元公司向法庭提交证据时，曾提交有侯林的另一份证言，表述内容主要显示：“王某曾在2005年3月6日向开元公司还款时已违约23天，王某要求减免违约金，未得到公司批准。”庭审时，开元公司未再继续作为证据使用。开元公司以王某未按约定期限付款，不提供办理按揭贷款相关手续，不支付违约金为由，要求驳回王某的诉讼请求。
原一审认为：王某与开元公司所签《商品房买卖合同》和《借款协议》系双方当事人的真实意思表示，不违背相关法律的规定，应认定合法有效。开元公司不按合同约定期限向王某交付房屋，应系违约，应按合同约定向王某交付房屋并承担逾期交房的违约金；关于王某要求开元公司为其办理银行按揭贷款手续的诉请，系王某未按合同约定期限办理银行按揭的相关事宜，其具体约定不明，王某的该项诉称理由不能成立，不予支持；关于王某要求开元公司承担新增加2%契税诉称，因王某未提供出其所实际多支出的相应的款项加以证明，系证据不力。亦不予支持；关于开元公司以王某不按期付款，未提供办理按揭贷款相关手续，应支付违约金，有权收回房屋的辩称，因王某与开元公司双方始终未协议解除合同，且开元公司也未反诉要求解除合同并反诉其他请求，故双方所签合同应继续履行，开元公司的辩称不予支持。判决：一、王某与开元公司双方继续履行其签订的《商品房买卖合同》，开元公司于判决生效后十日内向王某交付合同所载明的房屋。二、郑州开元房地产有限公司于判决生效后十日内向王某支付逾期交房以付款x.00元每日万分之二的违约金。（自2004年3月31日起至实际交付房屋之日止）。三、驳回王某的其他诉讼请求。
本院二审查明的事实与一审查明事实基本一致。另查明，王某曾于2005年3月6日到开元公司处协商归还借款及违约金事宜，因协商未果，王某至今未予还款。
原二审认为：开元公司诉称原审程序违法的理由，主要是指原判将侯林的证言予以采信，但从原判理由及结论部分可以看出，原判并未将侯林所出具的证明作为定案的依据，故开元公司称程序违法的理由不能成立，不予支持。开元公司称原判以2万元的价格将房屋判归王某所有显失公平的理由，属对原判内容理解错误，该项上诉理由不足，不予支持。关于开元公司是否应交付房屋并承担违约责任的问题，本院认为，从双方约定的付款方式和期限及交房期限可以证明，王某应在合同签订后一个月内（即2004年3月11日前）办理银行按揭贷款，开元公司应在2004年3月30日前交付商品房，依据上述约定，王某负有先予履行的合同义务，王某没有依据约定履行义务，已违约在先，其称开元公司将合同全部收走无法办理按揭手续，举证不足，对其辩称理由不应予以支持。开元公司在未收到房款时，有权暂缓履行交付房屋的义务，故王某要求开元公司承担逾期交房违约责任的理由不足，不应予以支持。另依据双方的借款合同，王某应于2005年2月11日前偿还全部借款，逾期一个月仍未偿还借款的，开元公司有权收回所购商品房，并不予办理产权证。王某所提供的证明仅能证明其到公司协商过还款事宜，其称在2005年3月6日还款开元公司拒绝收款，证据不足，也不符合常理，故对王某的辩称理由不予采纳。该借款合同和商品房买卖合同均系双方的真实意思表示，双方均应遵守约定，王某未如期还款，开元公司有权依据借款合同的约定收回房屋，故开元公司称王某违反借款合同约定，其有权不再交付房屋的抗辩理由成立，应予支持。综上，原判查明基本事实清楚，但处理不当，应予纠正。判决：一、撤销郑州市X区人民法院（2005）金民一初字第X号民事判决；二、驳回王某的诉讼请求。一、二审案件受理费x元，由王某负担。
申请再审人王某再审诉称：开元公司的侯林于2005年3月10日证明，申请人2005年3月6日还款时开元公司拒绝收款，该证据应予采信。本案是开元公司违约并且不履行合同，申请人不存在违约的问题。请求再审撤销原二审判决，维持一审判决。
被申请人开元公司再审辩称：王某没有履行先付款的义务，依据双方合同的规定，开元公司有权拒绝王某相应的履行要求。原审认定事实清楚，判决结果正确。请求再审维持原二审判决。
本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为:王某与开元公司所签《商品房买卖合同》和《借款协议》系双方当事人的真实意思表示，不违背相关法律的规定，应为合法有效。从双方约定的付款方式和期限来看，王某应在2004年3月11日前办理银行按揭贷款，开元公司应在2004年3月30日前交付商品房，依据该约定，王某负有先予履行的合同义务。从双方的借款合同来看，王某应于2005年2月11日前偿还全部借款，逾期一个月仍未偿还借款的，开元公司有权收回所购商品房，并不予办理产权证，王某未偿还全部借款。在王某未予履行的合同义务及如期还款的情况下，开元公司有权依据双方的约定收回房屋。开元公司收回房屋后应及时退还王某的购房款2万元。开元公司未予退还王某的购房款2万元应承担法律责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持本院（2006）郑民二终字第X号民事判决。
二、郑州开元房地产有限公司于本判决生效后十日内退还王某购房款x元及利息。（利息自2005年3月11日起按中国人民银行同期贷款利率计算）。
一、二审案件受理费x元，郑州开元房地产有限公司负担6648元，王某负担x元。
本判决为终审判决。
审判长孙学勇
审判员胡涛
审判员付大文
二0一一年五月二十四日
书记员 ≌馈
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