上海市第二中级人民法院
行政判决书
(2000)沪二中行终字第X号
上诉人(原审原告)徐某某，男，X年X月X日出生，汉族，户籍地江苏省兴化市X乡X村X组。
委托代理人张洪琴，上海市泾锐律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)上海市工商行政管理局虹口分局，地址本市X路X号。
法定代表人汪某某，上海市工商行政管理局虹口分局局长。
委托代理人周某某，男，上海市工商行政管理局虹口分局工作人员。
委托代理人任某某，男，上海市工商行政管理局虹口分局工作人员。
上诉人徐某某因行政处罚一案，不服上海市虹口区人民法院(2000)虹行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐某某及其特别授权委托代理人张洪琴，被上诉人上海市工商行政管理局虹口分局(以下简称虹口分局)法定代表人汪某某的特别授权委托代理人周某某、委托代理人任某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，虹口分局于2000年1月26日作出沪工商虹中(1999)处第X号处罚决定。认定徐某某为牟利，于1999年6月7日至10日期间，在未经工商行政管理机关核准登记和未经烟草专卖机关许可的情形下，采取借用上海市虹口区金峰杂货商店、上海市虹口区金门食品店、上海市虹口区小小食品商店、上海市虹口区凯琳烟杂店等个体工商户的烟草专卖进货凭证，向上海市烟草集团虹口烟草糖酒有限公司凉城路批发站购得“中华”卷烟254条、翻盖“中华”卷烟131条，翻盖“红双喜”卷烟674条，两个品牌的卷烟1，059条等。徐某某还在大统路非法市场购进外国卷烟118条，其中“三五”卷烟114条、“七星”卷烟4条。徐某某购得上述的国产卷烟后，除少数为提供卷烟进货凭证的个体工商户代购以外，其余大部分国产卷烟和外国卷烟均于1999年6月10日案发时，被虹口分局查获国产卷烟500条，外国卷烟118条，其中“中华”卷烟195条，翻盖“中华”卷烟105条、翻盖“红双喜”卷烟200条、“三五”卷烟114条、“七星”卷烟4条。查获的卷烟均扣留在案。虹口分局认为，徐某某倒卖国家规定专卖商品的行为，构成了《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一项和《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第二条第四项所指行为。根据《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第十五条第二项规定，对查扣的“三五”牌卷烟114条、“七星”牌卷烟4条、“红双喜”卷烟200条、“中华”牌卷烟300条予以没收。原审法院经审查认为，虹口分局所作处罚决定认定事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，程序合法。遂判决：一、维持虹口分局二○○○年一月二十六日作出的沪工商虹中(1999)处第X号处罚决定；2、驳回徐某某要求返还价值118，210元的500条卷烟的诉讼请求。判决后，徐某某不服，向本院提起上诉。
上诉人徐某某上诉称，原审判决认定事实不清，证据不足。徐某某承包经营上海职工环境保护科技交流站(以下简称科技交流站)，科技交流站有烟草专卖零售许可证，上诉人经营卷烟属合法经营，并非投机倒把。虹口分局行政执法程序违法。请求撤销原判及处罚决定，支持其行政赔偿请求。
被上诉人虹口分局则认为，虹口分局处罚认定事实清楚，执法程序合法，原审判决并无不当。请求维持原审判决。
一、二审庭审中，虹口分局向法庭提供了以下证据材料：
1、开票时间为1999年6月7日至9日的6份增值税专用发票。购货单位分别为虹口区凯琳烟杂店、虹口区金门食品店、虹口区金峰杂货商店、小小食品商店。所购“中华”卷烟、翻盖“红双喜”共计1，059条；
2、虹口分局对徐某某所作的4份询问笔录。该4份笔录均由徐某某签名。1999年6月10日虹口分局对徐某某所作询问笔录，徐某某称“我是99年5月15日开始在水电路X号经营香烟、酒、饮料等杂货。香烟是凉城路X号虹口烟草批发部进的，分别用前进综合商店、凯琳烟杂店、虹口金峰杂货商店、小小食品店的销售台帐进的货。三五外烟是大统路市场进的货，每条进价80元，卖出去100元”；1999年6月14日徐某某询问笔录，徐某“你们6月10日暂扣的”中华“香烟6箱、”红双喜“4箱、”三五“香烟114条、”七星“香烟4条都是我自己的，我放在水电路X号销售，营业执照还没有，用其他店的证进的货。”执法人员问徐某某，“原来讲香烟是别人寄放的，是怎么回事”徐某某回答“我想说别人的可以处理轻一些，能逃避工商法规的处罚”；2000年1月21日、25日徐某某2份询问笔录，徐某认未办理经营香烟的营业执照，要求从轻处罚；
3、虹口分局分别对金峰杂货商店业主张兰洪、金门食品店经营者丁卫军、小小食品商店业主黄美芳、凯琳烟杂店业主刘凤琳所作询问笔录。以上4人均证明徐某某向其借用烟草专卖进货凭证进烟，他们分别向徐某某进货。
以上证据材料经当庭质证，上诉人徐某某对没收香烟的种类、数量及其在4份询问笔录上签名的事实无异议，但认为其承包经营科技交流站，科技交流站有烟草专卖零售许可证，被没收的香烟系科技交流站进货，上诉人属合法经营。另外认为水电路X号并非经营场所，实际经营地为水电路X号。
一、二审中，上诉人徐某某向法庭提供了经营承包协议书、烟草专卖零售许可证等证据材料。该经营承包协议约定徐某某挂靠承包经营等内容。交流站所持烟草专卖零售许可证地域范围为中山北一路X号。
上诉人徐某某提供的证据材料经当庭质证，虹口分局认为，其所作处罚决定认定事实有徐某某询问笔录等证据证明，徐某某与交流站所签协议名为承包，实质不符合承包经营要件。交流站虽持有烟草专卖零售许可证，但经营地域并非水电路X号，该许可证与本案无关。
一、二审庭审中，虹口分局向法庭提供其行政执法程序的证据材料：
1、立案报告表、行政处罚案件审核表、案件调查终结报告表。立案报告表上立案日期为1999年6月10日，且经分管局长批准。审核表送审时间为1999年12月24日，在审核意见一栏记载“于1999年6月15日报请局长批准立案。”终结报告记载“徐某某因无证经营烟草制品于6月15日立案调查，现已调查终结。”虹口分局提供以上证据证明本案经局长批准立案日期为1999年6月10日，审核表及终结报告中称6月15日立案系笔误。
2、强制措施审批表、封存扣留财物清单。审批表记载强制措施类型为暂扣，日期为1999年6月10日，分管局长审批同意。封存、扣留财物清单货物为“三五”香烟共计114条、“七星”香烟4条、“中华”香烟共计6箱、“红双喜”香烟4箱，日期为1999年6月10日，清单上由徐某某及妻签名。
3、2000年1月25日行政处罚告知书，告知徐某某因在水电路X号从事倒卖卷烟牟利，违反了《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一项和《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第二条第四项规定。依据《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第十五条第二项，作出没收的行政处罚。并告知了当事人陈述、申辩的权利。徐某某在告知书上明确“对处罚无异议，放弃申诉。”
以上证据材料经当庭质证，上诉人徐某某认为，根据审核表和终结报告，立案日期为1999年6月15日，虹口分局6月10日到上诉人处检查并采取强制措施时尚未立案，属程序违法。
被上诉人虹口分局向法庭提供其作出行政处罚的法律依据是《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一项，《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第二条第四项，即倒卖国家禁止或限制自由买卖的物资、物品的，属投机倒把行为。处罚依据是《投机倒把行政处罚暂行条例》第十五条第一款第二项，可处没收物品，没收销货款，处物品等值20%以下的罚款。
本院认为，虹口分局具有对投机倒把违法行为作出行政处罚的执法主体资格。依据《中华人民共和国烟草专卖法》第二条规定，烟草专卖品的销售实行专卖许可证制度。虹口分局所作处罚决定认定徐某某倒卖国家规定专卖物品的事实清楚，证据充分。虹口分局提供的询问笔录，均由二名执法人员调查取证，被询问人在笔录上签名，证据来源合法、真实，与处罚决定认定事实相关联，应予采信。上诉人徐某某认为被没收的香烟系承包经营，属交流站所有，与其在工商机关接受询问时陈述及经营承包协议所约定的内容相悖，且未提供相关事实证据材料。交流站虽持有烟草专卖零售许可证，但核准的经营地为中山北一路X号，并非香烟被查处地水电路X号。上诉人徐某某认为其承包交流站，合法经营卷烟缺乏事实证据。虹口分局所作行政处罚，执法程序合法，本案工商立案的时间应以立案表为依据，立案后的行政处罚案件审核表中审核意见栏及终结报告所写报请立案的时间，一审法院认定为笔误，事实清楚。据此，虹口分局所作处罚事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。原审判决维持处罚决定，驳回徐某某行政赔偿请求并无不当。上诉人徐某某上诉请求，缺乏事实证据和法律依据，本院不予支持。
据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币100元，由上诉人徐某某负担。
本判决为终审判决。
审判长钱锡青
审判员殷勇
代理审判员王朝晖
二○○○年十一月二十一日
书记员丁勇
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