山东省济南市中级人民法院
民事判决书
(2002)济民三初字第X号
原告张某某，男，X年X月X日出生，汉族，济宁同舟广告装饰有限公司经理，住（略）。
委托代理人冯永革，山东文思达律师事务所律师。
被告济宁市中区康嘉广告艺术中心，住所地济宁市X路X-X号。
法定代表人李某某，经理。
委托代理人苗某、曲某某，济南市舜源专利事务有限公司专利代理人。
被告济宁市公安局交通警察支队，住所地济宁市市中区X路。
法定代表人王某某，支队长。
委托代理人程某，该支队干部。
委托代理人夏宝池，山东汇贤律师事务所律师。
原告张某某与被告济宁市中区康嘉广告艺术中心(以下简称康嘉广告)外观设计专利侵权纠纷一案，本院于2002年6月10日受理后，应被告康嘉广告的申请，依法追加济宁市公安局交通警察支队(以下简称济宁交警支队)作为共同被告，并依法组成合议庭。审理中，康嘉广告就张某某“广告灯箱”外观设计专利权向国家知识产权局专利复审委员会提出复议申请并被受理，本院依法于2002年8月14日裁定中止诉讼。因国家知识产权局专利复审委员会于2003年7月29日作出无效审查决定，宣告“广告灯箱”专利权无效。在法定期间内，张某某未提起行政诉讼，故本院于2003年11月7日恢复诉讼，并于2003年11月18日公开开庭进行了审理。原告张某某及其委托代理人冯永革，被告康嘉广告法定代表人李某某及其委托代理人苗某、曲某某，被告济宁交警支队委托代理人程某、夏宝池到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张某某诉称，其系“宣传柜橱”、“广告灯箱”外观设计专利权人，2001年其发现康嘉广告未经许可为广告经营目的在济宁市X路段制造、设立与其专利相似的产品，虽经多次交涉，康嘉广告拒不停止侵权行为，为此，根据《专利法》规定，诉请法院判令康嘉广告立即停止侵权行为，销毁侵权产品，赔偿经济损失10万元，赔偿因调查取证所支出的费用3384元，承担本案诉讼费用。原告张某某在其“广告灯箱”专利被国家知识产权局专利复审委员会宣告无效后，变更诉讼请求为：判令康嘉广告立即停止侵犯“宣传柜橱”专利权的行为，销毁侵权产品，赔偿经济损失5万元，赔偿因调查取证所支出费用3384元，承担本案诉讼费用。对被告济宁交警支队未提出诉讼请求。
原告张某某提供如下几组证据材料：
(一)外观设计专利证书、公报、缴费单据，证明张某某主体资格和外观设计专利权的法律状态及保护范围。
(二)济宁市公证处(2002)济证民字第X号公证书、被控侵权柜橱照片、康嘉广告与济宁交警支队签订的制作协议书，证明侵权事实。
(三)张某某与江苏省嘉和广告山东分公司签订的专利转让合同(复印件)一份和经由济宁同舟广告装饰有限责任公司转款的专利使用费5万元单据、购买胶卷录像带单据、公证费收据、委托代理合同和代理费发票，证明专利使用费的数额及为调查侵权支出的费用。
被告康嘉广告答辩称，1、其制作的便民广告牌是根据与济宁交警支队的协议制作而成，协议约定济宁交警支队提供图样，其不知济宁交警支队未经张某某许可，同时，根据协议内容，其是为支持济宁交警支队所做的公益性宣传，未向济宁交警支队收取任何费用，服务牌上所显示的内容也是交警形象，而依照协议制作的商业广告也只是为收回制作成本，属于非经营性的，况且其制作的产品与专利设计不同，因此，根据专利法规定，其行为不侵犯张某某的专利权。另张某某主张的损失依据不足，济宁同舟广告装饰有限责任公司收到的款项与本案无关，请求驳回张某某诉讼请求。
被告康嘉广告提供以下证据材料：1、康嘉广告与济宁交警支队签订的制作宣传栏协议书。2、济宁市市中区金伯利钻石专营店证明。证明康嘉广告是按照济宁交警支队设计图案制作，其在制作宣传栏和发布广告中，未收取费用。
被告济宁交警支队答辩称，张某某未向其主张任何请求，如构成侵权，也视为张某某放弃权利，同时其为国家机关，不以生产经营为目的，本案广告的图纸也非其制作和设计，在张某某申请专利以前，其已经制作和使用与专利类似的宣传栏，因此，依法不构成专利侵权。
被告济宁交警支队提供济宁市户外广告设置审批表一份(复印件)、照片三张，证明在张某某申请专利前，其已经开始使用与专利设计近似的宣传栏。
经组织当事人质证和审核证据，对于张某某提交的第一组证据、第二组证据中的照片和制作协议、第三组证据中除专利转让合同外的其他单据材料，康嘉广告和济宁交警支队均未对形式要件提出异议，本院予以确认，可以作为有效证据使用。对于张某某提交的第二组证据中的公证书，康嘉广告和济宁交警支队认为公证书中的照片未加盖公证机关的公章，存在欠缺，因此不予认可。本院经审核，公证书为原件，其中涉及本案侵权产品照片与康嘉广告认可的张某某另外提交的照片一致，可以互相佐证，为此，本院确认公证书的证据效力。对于第三组证据中的专利转让合同，康嘉广告提出复印件不能作为证据使用，本院经审核，认为该份合同虽为复印件，但从张某某提供的当事人均无异议的5万元转结付单据看，江苏省嘉和广告山东分公司汇款事由为“购ZL（略）.7”，济宁同舟广告装饰有限责任公司接收单据为“转款卖专利ZL（略）.7”，该款由张某某取走，并另存入张某某帐户，款项来源有“卖专利ZL（略）.7，江苏嘉和广告山东分公司”字样，从上述5万元来往的银行凭证看，应当可以确信张某某收到了江苏省嘉和广告山东分公司经由济宁同舟广告装饰有限责任公司支付的专利使用费5万元，与专利转让合同规定内容具有一致性，因此，二者可以共同印证张某某专利许可情况和专利使用费的数额，本院对此予以确认。
对于康嘉广告提供的其与济宁交警支队签订的制作宣传栏协议书，张某某和济宁交警支队未提出异议，本院予以确认。对于康嘉广告提交的济宁市市中区金伯利钻石专营店证明，张某某以该证据在举证期限届满后提交为由，不予质证。本院认为，康嘉广告已经向本院递交延期举证申请，该证据可以作为有效证据使用。
对于济宁交警支队提交的济宁市户外广告设置审批表和照片，张某某对审批表的证据形式持有异议，认为审批表上申请单位名称和盖章单位不一致，又系复印件，不能单独作为证据使用；照片与审批表上的图案不一致，与张某某专利不相同也不近似，因此，不能作为有效证据使用。本院认为，张某某异议理由成立，对上述证据，本院不予采信。
根据本院采信的有效证据以及当事人的陈述，本院确认以下事实：张某某于1998年6月25日向国家知识产权局申请“宣传柜橱”外观设计专利，国家知识产权局于1999年2月6日颁发权利证书，专利号为ZL（略）.7，权利人为张某某，1999年3月3日进行授权公告(公告号为（略）)，保护期限至2008年6月25日，原告张某某已如期缴纳专利年费，目前该专利处于有效法律状态。从外观设计专利公报所载的产品图片看，该设计特征如下：主体可分为宣传牌、宣传栏、柜橱三部分，上部为长方体的大宣传牌，中部为小长方体宣传栏，上部、中部不相连接，下部为向前凸出的柜橱部分，有横竖向分格，主体上部的宣传牌略低于左右两侧的整体边框。
康嘉广告成立于1998年4月15日，经营广告设计、制作、工艺美术服务等业务，注册资本3万元。2000年6月23日，康嘉广告与济宁交警支队签订建造不锈钢柜式三面翻便民服务板协议，该协议约定：济宁交警支队提供济宁市委岗楼建造位置及规格、式样，负责办理设置服务板所需的一切手续及有关单位的审批手续，并对施工质量进行监督，康嘉广告按照济宁交警支队提供图样和地点进行投资建造，不得擅自修改，于2000年7月25日前将设施上交，服务板的财权属于济宁交警支队，康嘉广告在2000年8月31日至2007年8月31日期间无偿使用服务板，服务板的一面应为交通宣传公益广告，其余两面康嘉广告可发布商业广告，用以冲抵康嘉广告的建造费用。无偿使用期满后，康嘉广告享有优先有偿使用权。协议签订后，2000年8月底，康嘉广告依照上述协议在济宁市X路X路交汇的十字路口建造了三面翻广告牌一个。该广告牌上部为独立的自带边框的长方体宣传广告栏，实物照片显示该广告栏内置三面翻广告，一面为交通警察形象，一面为商业广告，另一面未使用。下部为由内置式宣传牌和竖向柜橱组成的整体长方体，宣传牌内容为公共交通宣传。经对比，该广告牌设计结构主体上也分为三部分，即长方体的大宣传牌，中部的小长方体宣传栏，下部的柜橱部分，边框由两部分构成一个整体，小长方体宣传栏与柜橱部分之间有空档，较张某某专利设计来说，柜橱未水平凸出于柜橱的边框，无相对独立的边框，宣传栏也未高出边框，柜橱部分，无竖格设计。经进行整体对比和局部设计要点对比，该广告牌设计与张某某专利设计构成近似设计。商业广告发布者济宁市市中区金伯利钻石专营店证明，在发布广告的6个月内，其未向康嘉广告支付广告费，仅支付电费1000元。
2001年12月11日张某某曾与江苏省嘉和广告有限公司山东分公司签订专利转让合同书一份，约定江苏省嘉和广告有限公司山东分公司在济南市范围内拥有对张某某“宣传柜橱”专利的独家使用权，使用费5万元，有效期6年6个月。2002年4月30日，该公司将使用费5万元汇入济宁同舟广告装饰有限责任公司，2002年5月10日张某某将该款取出并存入其个人帐户。
2002年3月至5月，张某某为“广告灯箱”专利和“宣传柜橱”专利侵权进行调查取证，支出胶卷和录像带费用184元、公证费900元、律师代理费2300元。
本院认为，张某某作为“宣传柜橱”有效外观设计专利权人，其合法权益应当依法受到保护。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准，他人未经专利权人许可，不得实施专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。康嘉广告和济宁交警支队协议建造的广告牌，其设计与张某某的“宣传柜橱”外观设计专利构成近似，落入了张某某该专利权的保护范围。从协议可看出，济宁交警支队提供济宁市委岗楼建造位置及规格、式样，负责办理设置服务板所需的一切手续及有关单位的审批手续，并对施工质量进行监督，康嘉广告按照济宁交警支队提供图样和地点进行投资建造，两者为涉案广告牌的共同制造者，在上述前提下，康嘉广告、济宁交警支队未经张某某许可，实施其专利的行为，是否出于生产经营目的，是判定两被告是否构成侵权的关键。从两被告的协议看，三面翻广告牌有两面可由康嘉广告发布商业广告，故康嘉广告商业经营获利目的明显。对于济宁交警支队，其发布公益广告的行为，虽不具有经营目的，但依照济宁交警支队和康嘉广告的协议，济宁交警支队为广告牌图样的提供方、广告牌的制作委托方和广告牌产权的所有者，济宁交警支队并未实际出资或支付建造费用，却成为广告牌的产权人，实际上是以一定期间广告牌的免费使用，来换取广告牌的建造费用。广告牌建成后，康嘉广告仅在约定的期间内免费使用，期限届满后，该广告牌即变为有偿使用，只不过享有优先使用权。由此可见，济宁交警支队的行为亦具有商业经营性质。基于上述分析，济宁交警支队、康嘉广告的行为均具备经营目的，共同侵犯了张某某的专利权。二被告辩称设置广告牌不具备经营性，不构成专利侵权的辩解理由，不能成立，本院不予采纳。济宁交警支队和康嘉广告依法应当停止侵权行为。鉴于广告牌为组合设计，各部分可独立使用，张某某要求的销毁侵权产品的主张，不利于发挥物的效用，而拆除侵权物亦可达到制止侵权，消除影响的目的，因此，为避免社会物质财富的浪费，法院将判令被告限期拆除侵权广告牌。张某某要求赔偿因调查取证所支出费用3384元，因该损失包括了已被国家知识产权局专利复审委员会宣告无效的“广告灯箱”设计的调查取证费用，故由本院酌定该项赔偿数额。张某某主张参照专利实施许可使用费5万元，确定其损失赔偿数额，符合法律规定。本院综合考虑5万元许可使用费的许可期间，侵权行为(自2002年8月设立侵权广告牌)持续时间，以及当事人侵权的主观过错程某等因素，酌定本案的赔偿数额。鉴于张某某未对济宁交警支队起诉，在本院依康嘉广告的申请追加济宁交警支队为共同被告后，张某某仍未对济宁交警支队明确提出诉讼请求，因此，对济宁交警支队应当承担的赔偿数额视为原告张某某放弃，本院将根据康嘉广告在共同侵权中所起的作用和过错程某酌定其上述两项损失赔偿数额。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、第五十七条第一款、第六十条、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条之规定，判决如下:
一、被告济宁市中区康嘉广告艺术中心、被告济宁市公安局交通警察支队停止侵犯原告张某某专利号为ZL（略）.7“宣传柜橱”外观设计专利权的行为。
二、被告济宁市公安局交通警察支队于本判决生效之日起五日内拆除侵权广告牌。
三、被告济宁市中区康嘉广告艺术中心赔偿原告张某某经济损失（略）元，于本判决生效之日起十日内支付。
四、被告济宁市中区康嘉广告艺术中心赔偿原告张某某因调查取证支出的合理费用1000元，于本判决生效之日起十日内支付。
案件受理费3112元，原告张某某负担512元，被告济宁市中区康嘉广告艺术中心负担2600元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正、副本，并预缴上诉案件受理费3112元，上诉于山东省高级人民法院。上诉期满后七日内未预缴上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审判长刘德宏
代理审判员林洁华
代理审判员陈清霞
二OO四年一月十二日
书记员韩云琦
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