上海市第一中级人民法院
民事判决书
(1998)沪一中经初字第X号
原告：好孩子儿童用品有限公司，住所地：江苏省昆山市X镇X路X号。
法定代表人：宋某某，董事长。
委托代理人：富敏荣，上海市新文汇律师事务所律师。
被告：康某(上海)有限公司，住所地：上海市浦东新区X路X号。
法定代表人：金某亮一，董事长。
委托代理人：王小咪、刘某某，上海市中怡律师事务所律师。
第三人：康某好孩子婴儿用品有限公司，住所地：江苏省昆山市经济开发区X路X号。
法定代表人：金某亮一，董事长。
委托代理人：臧广陵，上海市成功律师事务所律师。
原告好孩子儿童用品有限公司(以下简称好孩子公司)诉被告康某(上海)有限公司(以下简称康某公司)货款纠纷一案，本院于1998年11月23日受理后由审判员袁汉钧，赵卫平、李玉珍组成合议庭，袁汉钧担任审判长，在本院审理期间，被告康某公司提出管辖异议，1999年4月15日本院裁定驳回被告康某公司对本案管辖权提出的异议。被告康某公司不服提出上诉，上海市高级人民法院于1999年7月6日裁定驳回被告康某公司的上诉，维持本院上述裁定。本院又于1999年8月12日依法追加康某好孩子婴儿用品有限公司(以下简称康某婴儿公司)为本案第三人并于1999年8月30日由赵卫平、李玉珍、代理审判员龚达夫组成合议庭，由赵卫平担任审判长，公开开庭进行了审理，原告委托代理人富敏荣，被告委托代理人王小咪及原委托代理人王凡，第三人委托代理人臧广陵到庭参加诉讼。2000年7月20日本院再次开庭，原告委托代理人富敏荣，被告委托代理人王小咪及其变更后的委托代理人刘某某到庭参加诉讼，第三人经本院合法传唤，没有到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告诉称：1996年原告和日本康某株式会社(以下简称日本康某会社)合资设立康某婴儿公司，法定代表人和某经理均由日本康某会社担任和委派，金某亮一担任董事长。被告康某公司是日本康某会社在上海设立的独资公司，董事长也由金某亮一担任。
按照原告和合资方日本康某会社的约定，合资公司康某婴儿公司的付款条件是出库后内销75天、外销45天即应付款。原告如约结清货款，但是被告康某公司拖欠康某婴儿公司货款计人民币11，743，975．99元。由于康某婴儿公司没有向被告追讨，原告提议召开董事会，建议董事会作出决议聘请中国律师以康某婴儿公司名义向中国法院起诉康某公司。但由于被告和日本康某会社的特殊关系，董事会没有采纳，故原告依照经济合同法和最高人民法院的规定被迫起诉，诉请法院：1、判令被告康某公司支付给第三人康某婴儿公司货款折合人民币11，737，975．99元及利息(在本院审理中原告增加诉讼标的，要求判令被告归还人民币13，660，998．03元)；2、判令被告赔偿上述本金之利息损失(按每日万分之四计算至付清全部本息日止)；3、诉讼费由被告承担。
被告康某公司辩称：1、被告和原告之间不存在任何购销关系；2、原告和被告之日本母公司日本康某会社之间的争议解决适用双方成立合资企业的合同，该合资合同约定双方的争议解决采用仲裁方式；3、被告实际尚欠第三人货款人民币3，769，030．32元。
第三人答辩称：本案纠纷应适用仲裁方式解决，法院无管辖权。
经审理查明：原告与日本康某会社于1995年年底成立合资企业康某婴儿公司，按合资合同书第27条第1、2款规定：合资公司的产品在中国国内外市场销售，其目标是国内销售部分为70％，国外销售为30％及合资公司生产产品的销售原则是，使用原告商标的产品或拥有工业产权的产品向原告或其关联公司销售；日本康某会社商标的商品或该会社拥有工业产权的产品向该会社或其关联公司销售。其他情形，由原告和上述会社另行商定。该合同书第29条第1款又规定：董事会由10名董事构成，甲方委派5名，乙方委派5名，董事长由乙方委派，副董事长由甲方委派，各方出资与注册资金各为50％。董事长和总经理由日本方金某亮一担任，合资企业的利润和亏损处理在弥补亏损以前，不进行利润分配，按合资各方在注册资本中所占的出资比例进行。1995年年底，日本康某会社在上海成立独资公司即本案被告康某公司，董事长也由金某亮一担任。第三人康某婴儿公司在实际经营中，按中方和日方投资人的订货指令组织生产，产品中外方采用不同的商标，分别销售给各自的母公司，其中日方的产品则由第三人康某婴儿公司根据日本康某会社的指令生产产品后直接开票销售给被告康某公司，但是第三人与日本康某会社双方没有订立销售合同，自1996年以来被告康某公司没有向第三人付清全部货款。经审计，被告康某公司至今共欠第三人康某婴儿公司货款计人民币5，252，098．72元、美金843，841．43元。
1998年9月1日，原告方副董事长提议召开董事会，建议第三人康某婴儿公司聘请中国律师起诉被告。同年9月15日外方董事长金某亮一答复同意召开董事会，同年11月5日董事会召开临时会议，中方董事及委托代理人和外方董事及委托代理人都参加会议，会上副董事长宋某某提议第三人聘请中国律师以合资企业的名义起诉被告康某公司，中方董事和委托代理人都在会议记录上签字，但外方董事都拒绝签字，原告认为因第三人不向被告追讨货款，侵犯了原告的利益，遂以上述合资企业即第三人的一方向本院起诉被告，要求被告偿还第三人康某婴儿公司的货款，以致涉讼。
本院在审理期间委托上海求是会计师事务所有限公司(以下简称求是会计事务所)对本案所涉的被告与第三人之间截止2000年2月25日的往来货款进行审计，其结论为：1、第三人康某婴儿公司应收被告康某公司内销货款为人民币2，987，227．33元，康某公司应付康某婴儿公司内销货款为2，987，227．33元；2、康某婴儿公司应收康某公司外销货款为美金1，049，285．22元，折合人民币为8，685，668．27元。康某公司应付康某婴儿公司外销货款为美金1，049，285．22元，折合人民币8，685，668．27元；3、康某公司应收康某婴儿公司材料款美金205，443．79元，折合人民币1，700，602．06元、日元9，175，956元，计折合人民币71l，916．55元。康某婴儿公司应付康某公司材料款美金205，443，79元，折合人民币1，700，602．06元、应付日元9，175，956元，折合人民币711，916．55元；4、康某婴儿公司应收康某公司其他代垫费人民币422，855．10元；5、康某婴儿公司应开具发票向康某公司补收产品差价人民币2，553，932．84元。综上，被告共欠第三人货款为人民币5，252，098．72元、美金843，841．43元。
另在本院审理期间，中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会秘书处(以下简称中国国际仲裁委员会)(99)沪贸仲字第X号回函认为：1、根据原告与日本康某会社签订的合资合同规定，该会能受理的案件为原告与日本康某会社两个法人之间就建立康某婴儿公司所订立合资合同的纠纷，且须后者为申请人，如前者为申请人则应在东京国际商事仲裁院；2、合资企业与被告康某公司之间的经济纠纷，因未见该两个法人之间有书面的指定该会为仲裁机构的仲裁条款或仲裁协议，故本案所涉的纠纷不属该会管辖之范围，则本案理应由法院受理。
原、被告及第三人提供了与上述事实相关的证据：
1、原告为阐明其与第三人关系以及原告为何以自己的名义起诉被告的原因而向本院提供了以下三部分证据：(1)合资企业合同书、合资企业章程；(2)(99)沪贸仲字第X号回函；(3)临时董事会备忘录、金某亮一有关召开董事会的复函和译件，上述证据经原被告质证，双方均无异议，本院应予确认。
2、上海求是会计师事务所有限公司审计鉴定报告及附件经原被告双方质证，原告对上述报告无异议，被告除对审计结论中第四点即康某婴儿公司应收康某公司其他代垫费人民币422，855．10元无异议外，对其余审计结论都提出了异议，其异议归纳为以下三点：(1)、关于第三人康某婴儿公司应收被告内销款部分，库存的价值人民币853，950．43元，即审计结论第一点，不应由被告承担，因被告没有下单，属第三人盲目生产，另报关价与成本价的差异额人民币1，044，870．50元，即审计结论第五点，被告不予认可；(2)、关于第三人康某婴儿公司外销款部分仓库内有价值332，204．67美元，即审计结论第二点的存货不应由被告承担，理由同样是被告没有下单，属第三人盲目生产，第三人开出的发票被告不予确认；(3)、第三人加工产品用布套费人民币2，553，932．48元，即审计结论第三点不应由被告承担。
对此本院认为：第一，按求是会计事务所审计第三人康某婴儿公司实行零利润核算原则，即产品的结算价格就是产品的全部成本加费用，根据被告和第三人双方历年帐面记载及增值税发票，被告为日方定购第三人生产产品的购货结算方，从帐面反映双方的购销结算关系正常，因此日本康某会社订货，第三人生产，被告购货、付款三方之间特定的购销关系客观存在，故日方产品的结算人为被告。求是会计事务所认为凡存放于仓库中第三人生产的产品根据第三人康某婴儿公司的帐面记录、开出的销货发票并检验产品的型号。(中方产品的型号与日方产品的型号是不同的)，确认为日方产品后才确定被告应付货款数额是有依据的。第二，关于价格差异问题即日方产品的销售发票价格与成本价是因为第三人康某婴儿公司开出的销货发票的价格未按产品的实际成本计算，采用暂估价的办法，年终产品成本结出后，按产品的销售价即成本价结算，都应将暂估价和成本价的差额向被告结算。第三，第三人委托其他单位加工布套的材料成本因财务在核算时只计了加工费而未将材料费计入成本，属漏计，故第三人应向被告补收。经本院审查认为，本案审计是经法院委托的审计事务所所作的审计结论，该审计结论是由审计师依据双方提供的有关帐目、财务凭证、第三人与被告双方以往购销产品结帐惯例作出的书面意见书，并经各方质证，该审计报告应作为本案的证据应予采纳，对被告就上述审计报告提出的异议，本院不予采纳。
3、被告提供其与第三人还款协议确认其欠款人民币3，769，030．32元以及被告提供了审计参考意见书。经原告质证，原告对被告提供的此部分证据不予认可。本院认为，被告欠第三人贷款数额应以上述审计报告确认的数额为准，而被告与第三人间的还款协议书确认数额与上述审计报告存在矛盾，故该协议本院不予采用。至于被告提供的审计参考意见书非法院委托的审计事务所所作意见书，既没有审计事务所的盖章，也没有审计师的签字，不符合法律规定证据应具有的基本要素，故本院不予采用。
据此本院确认，原告与被告康某公司及第三人康某婴儿公司争执点在于第三人康某婴儿公司、被告康某公司之间是否存在实际购销计算关系以及本案的纠纷是否应属法院管辖。
本院认为：根据原告和日本康某会社就双方合资建立的企业即第三人康某婴儿公司合资合同第二十七条第一款规定：“合资公司的产品在中国国内外市场销售，其目标是国内销售部分为70％，国外销售为30％”及第二款规定：“合资公司生产产品的销售原则是，使用原告商标的产品或拥有工业产权的产品向原告或其关联公司销售；使用日本康某会社商标的商品或该会社拥有工业产权的产品向该会社或其关联公司销售。其他情形，由原告和上述会社另行商定”。因此，第三人康某婴儿公司生产的日方产品应向日本康某会社和其在中国的关联企业销售，被告是合资企业外方在中国投资成立的独资公司，其作为日本康某会社在中国的关联企业，根据原、被告双方提供的有关帐目、财务凭证等证据证实以往第三人康某婴儿公司生产使用日方商标的日方产品，均由被告康某公司购货结算。故按第三人与被告之间上述销售惯例，被告康某公司确认是第三人康某婴儿公司生产的日方产品的购销、结算单位，第三人与被告之间确存在事实上的购销关系。且根据审计报告被告康某公司没有按约付清第三人康某婴儿公司的全部货款，故依法应承担相应的法律责任。
至于被告和第三人均提出本案和被告之日本母公司日本康某会社之间的争议解决适用双方成立合资合同约定，应采用仲裁的方式解决，而不应由法院管辖。第三人为此又提出管辖异议申请，本院认为本案纠纷系第三人与被告之间货款纠纷而非原告与被告之母公司日本康某会社之间的纠纷，故不适用合资合同约定的仲裁条款，且仲裁机构已明确本案不属仲裁机构仲裁的案件。此外，第三人系中外合资企业，原告系合资企业的中方，被告系合资企业的外方在中国投资设立的独资企业，当被告有拖欠第三人的货款行为时，原告作为合资企业的中方向第三人提出以第三人的名义向法院起诉，要求被告归还第三人的货款，但由于第三人怠于行使诉权，鉴于控制合资企业一方的外方与拖欠货款的被告有利害关系，原告作为中方有权以自己的名义向法院起诉，故本院对本案具有管辖权。关于被告逾期付款的起息日，因原告自愿将起息日更改为本案立案之日，故被告逾期付款的起息日应确定为1998年11月23日。
据此，根据最高人民法院《关于中外合资企业对外发生纠纷，控制合资企业的外方与买方有利害关系的，合营企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函》(〈1994〉法经X号复函)：“中外合资企业对外发生经济纠纷控制合资企业的外方与拖欠货款的买方有利害关系，合资企业的中方在合资企业不作起诉的情况下行使诉权法院应当受理。”及《中华人民共和国民法通则》第八十四条：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者按照法律的规定履行义务。”和参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定判决如下：
被告康某(上海)有限公司应于本判决生效之日起十日内支付第三人康某好孩子婴儿用品有限公司人民币5，252，098．72元、美金843，841．43元及上述人民币、美金的利息(自1998年11月23日起至本判决生效之日止按中国人民银行有关人民币及美金逾期付款的利率计息)。
本案案件受理费人民币71，417元、财产保全费人民币62，020元、审计费人民币10万元由被告康某(上海)有限公司承担，于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按本判决确定的一审案件受理费同等金额向本院预交上诉受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审判长赵卫平
审判员李玉珍
代理审判员龚达夫
二○○○年十一月一日
书记员王伟
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
