上海市第二中级人民法院
刑事判决书
(2000)沪二中刑初字第X号
公诉机关上海市人民检察院第二分院。
被告人胡某，男，X年X月X日生于上海市，汉族，江苏省阜宁县人，大专文化某度，原系上海全方实业有限公司总经理，住（略）。因本案于1999年7月7日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现羁押于上海市海港看守所。
辩护人翟某、杨某某，上海市明日律师事务所律师。
被告人徐某某，男，X年X月X日生于上海市，汉族，江苏省苏州市人，大专文化某度，原系上海茶叶进出口公司财务部副经理，住（略）。因本案于1999年7月7日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现羁押于上海市虹口区看守所。
辩护人吴某某，上海市阳光律师事务所律师。
上海市人民检察院第二分院以(2000)沪检二分诉字第X号起诉书指控被告人胡某、徐某某犯贪污罪于2000年8月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上海市人民检察院第二分院指派检察员阮祝军、代理检察员曲桂华出庭支持公诉。被告人胡某、徐某某及辩护人翟某、杨某某、吴某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市人民检察院第二分院指控被告人胡某于1993年2月至1995年12月，在担任上海茶叶进出口公司副经理兼上海升泰国际贸易公司(简称“升泰公司”)总经理期间，与时任“升泰公司”财务部经理的被告人徐某某利用职务之便，以虚构支付货款、佣金等方法，共同侵吞公款计人民币779.9万余元、美金10万元，并将侵吞的公款汇入其擅自成立的利太荣国际贸易(上海)有限公司(以下简称“利太荣公司”)。为证实上述指控，公诉人向法庭提供了两名被告人具有国家工作人员身份的《干部履历表》、任职文件等书证；虚构的“代理出口协议书”；电传文件；银行汇款申请书、传票、电划报单、电汇凭证和记帐凭证签字收条；用赃款投资成立独资公司的“企业申请登记表”、“企业人员登记表”、《企业执照》等；从两名被告人处收缴的用赃款购买房屋、汽车的凭证和侵吞公款的帐单、凭证以及司法审计鉴定结论和相关证人化某某、吕某某、王某甲等人的证词等。公诉机关认为，两名被告人的行为均已构成贪污罪，且贪污数额特别巨大、情节特别严重，依法均应予惩处。鉴于胡某能主动向司法机关坦白未被发现的贪污事实，是自首，对胡某可从轻处罚。
被告人胡某、徐某某对被指控截留公款至外单位的事实无异议。但胡某称，开始时是为设立外汇小金库和成立“利太荣公司”，并无个人侵吞之目的。直至其调离上海茶叶进出口公司时，胡某与徐某某商量决定将“利太荣公司”剥离“升泰公司”而成为由胡某、徐某某控制的单位；徐某某辩称其仅是按胡某的要求行事，自己没有贪污犯罪的故意，且无分到实际利益，故自己不构成犯罪。胡某的辩护人认为应以胡某离“升泰公司”起认定胡某侵吞行为，公诉机关认定胡某污的金额与实际不符。徐某某的辩护人则认为指控徐某罪的事实不清，证据不足，不能定罪。
经审理查明：
被告人胡某于1993年2月至1994年2月，利用担任上海茶叶进出口公司副总经理兼“升泰公司”总经理的职务之便，与时任“升泰公司”财务部经理的徐某某瞒着公司其他成员，以虚构支付货款、佣金等方法先后将“升泰公司”的公款人民币525.4万余元和美金10万元分别截留到香港利泰隆国际贸易有限公司(以下简称“利泰隆”公司)的化某平和阿拉伯联合酋长国迪拜申阿公司吕某某等处。期间，化某平根据胡某旨意，将上述525.4万元人民币兑换成美金55万元，并将其中30万元美金转至“阿联酋”迪拜申阿公司的吕某某处。
1994年4月，被告人胡某和徐某某再次瞒着“升泰公司”其他成员，在化某平的帮助下，以“利泰隆”公司投资成立子公司的名义擅自在本市浦东外高桥保税区登记注册成立“利太荣公司”，由胡某该公司的董事长，徐某该公司的副总经理。按注册申请中规定的期限，胡某于同年8月让化某平和吕某某分别将藏于“利泰隆”公司的25万美元和藏于“阿联酋”迪拜申阿公司的30万美元汇到“利太荣公司”的帐户充作该公司的注册资金。期间，两名被告人还于同年7月26日、7月27日和7月29日先后三次将“申泰公司”X号小金库内资金计人民币254.58万余元划入“利太荣公司”充作流动资金。
1995年7月，上海茶叶进出口公司对该公司下属公司在外办企业的情况进行了清理，两被告人未按要求申报成立的“利太荣公司”。
1995年12月，被告人胡某被调离上海茶叶进出口公司。胡某离任前，与被告人徐某某商量处置“利太荣公司”事宜，并决定不将“利太荣公司”资金和吕某某归还的10万美元交还“升泰公司”。被告人徐某某还根据胡某的要求，隐匿了与此相关帐目的凭证和X号小金库凭证。
1999年6月，上海市外经贸系统领导找被告人胡某讯问其违反财经纪律的有关问题时，胡某动供认了被指控的犯罪事实；嗣后，被告人徐某某在被立案调查过程中，也供认了上述事实，并主动交出了被其藏匿的相关凭证帐册等。
案发后，侦查机关追回赃款人民币、美元及两名被告人以“利太荣公司”名义购买的房屋、汽车等计价值人民币735.36万余元的财物。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、上海市茶叶进出口公司和“升泰公司”的企业工商执照证实该二个公司均系全民所有制的国有企业；胡某、徐某某填写的《干部履历表》及上海茶叶进出口公司关于胡某等人任职请示和上海市外经委的批复、上海茶叶进出口公司的任职文件等证实了被告人胡某、徐某某系国有企业管理、经营国有财产的人员。上述证据证明两名被告人符合了被指控贪污犯罪的主体身份。
2、查获虚假的“代理出口协议”及相关的银行汇款申请书、传票、电汇凭证、“升泰公司”记帐凭证和相关的书函、结算记录及证人化某某的证词等证实：胡某与徐某某于1993年5月用“升泰公司”100万美元通过化某平调换人民币并将其中差额人民币102.2万元留在化某平处；相关的电传文件、被告人胡某签发并由徐某某操作的电传收文处理单、电汇凭证、记帐凭证和海南天南贸易开发公司出具的收条及证人化某某、吕某某的证词等证实：1993年2月，胡某、徐某某用“升泰公司”人民币93万元通过化某平调换美金10万元后转至吕某某处；相关的财务记帐凭证、传真件、银行电划报单、银行电划凭证、电汇凭证及证人化某某的证词等证实：胡某、徐某某于1993年5月、6月先后两次将“升泰公司”30.1万余元美金通过化某平换取人民币后，采用虚设业务、做虚假财务帐目等方法，以退货款为名将“升泰公司”的54.9万余元人民币转入“利泰隆”公司化某平处；相关的银行记帐凭证、银行转帐凭证、银行电汇凭证及证人化某某、吕某某的证词等证实：被告人胡某、徐某某于1993年12月从“升泰公司”小金库中划出人民币275.2万余元至“利泰隆”公司，连同前述留在化某平处的102.2万元人民币和54.9万余元人民币一起，通过化某平调换美金45万元，并分藏在化某平和吕某某处；相关的财务记帐凭证、转帐凭证、外汇支取凭证、银行汇票及证人吕某梅的陈述等证实，1993年10月，被告人胡某、徐某某将“升泰公司”的10万美元汇至吕某某处存放。上述证据证明，两名被告人为实现建立外汇小金库，将国有企业的美元或人民币调换成美元后，将美元计65万元私藏于外单位或外部门。
3、查获的“利太荣公司”的企业申请登记表、企业人员登记表、法定代表人登某表、工商机关审核意见表和企业法人工商执照及上海浦东发展银行帐单、外汇送金单和证人化某某、吕某某的证词等证实两名被告人以“利泰隆”公司注册成立子公司名义，擅自于1994年4月25日在本市外高桥保税区登记成立“利太荣公司”，并按有关规定于同年8月用上述私藏在外的55万美元汇入“利太荣公司”帐户作为该公司的注册资金；由被告人胡某、徐某某和证人吕某梅三人签名的收条证实，另藏在吕某某处的10万美元已由吕某给了两名被告人，双方帐目已结清；上海浦东发展银行进帐凭证证实，两被告人于1994年7月26日、27日、29日三次从“升泰公司”划至“利太荣公司”帐户计人民币254.5万余元资金作为流动资金。
4、上海茶叶进出口公司出具的报告证实，1995年7月，茶叶公司要求下属公司必须将所办的公司向总公司申报，而胡某、徐某某未按要求申报“利太荣公司”。该茶叶进出口公司提供的《上海茶叶公司投资(独资、合资、联营)项目情况调查表》证实，在申报的80余家公司中，未查见有“利太荣公司”申报材料。与被告人胡某、徐某某供认未申报“利太荣公司”的情况一致。
5、证人王某平等人的证词证实，1995年12月20日其接替胡某任“升泰公司”总经理时，与胡某在业务上作了口头交接；财务上仅将577小金库现金人民币24万余元、美金5.7万余元、港币0.1万元作了帐面移交。相关的交接清单证明王某甲所述属实。上述证据证实，被告人胡某在调离升泰公司时，未将“利太荣公司”及该公司的资金交还给“升泰公司”。被告人胡某、徐某某到案后的供述均证实，经胡某、徐某某商量，在胡某调离“升泰公司”时，决定不将“利太荣公司”资金和10万美元交还给“升泰公司”而让胡某“带走”；国家外汇牌价表证实，1995年12月20日美元与人民币的比价为100美元兑换人民币831.26元。
此外，司法审计鉴定结论和从徐某某处查获的相关财务单据及两名被告人到案后的供述均证实上述1－5证据的真实性。
6、上海市茶叶进出口公司和本市检察机关出具的证明证实，被告人胡某在组织上找其了解违反财经纪律问题时，主动坦白了被指控犯罪的事实。案发后，经检察机关对赃款赃物进行追缴，追回计价值人民币735.3万余元的财物。
上述证据，均经当庭出示、宣读并经质证等程序查证属实，证据确实、充分。
本院认为，被告人胡某、徐某某系受国有企业委托管理、经营国有财产的人员，其利用职务之便，擅自用国有企业的资金成立“利太荣公司”，又将该公司从国有企业中剥离出来，使之变为其个人经营的企业，其行为均已构成贪污罪，且贪污犯罪数额达790余万元，依法应予惩处。其中被告人胡某为主伙同他人犯罪，系主犯。鉴于其在组织上审查其违反财经纪律问题时，主动坦白犯罪事实，应视为自首，且绝大部分赃款已被追回，挽回了国家的经济损失，依法可从轻处罚；被告人徐某某伙同他人犯罪，在共同犯罪中处于被动的从属地位，系从犯，且无瓜分和挥霍赃款，依法可从轻处罚。被告人胡某及其辩护人提出重新认定犯罪金额的要求合理，应予采纳。被告人徐某某否认犯罪及其辩护人认为本案中事实不清、证据不足的意见与事实不符，本院不予采纳。
为维护社会主义市场经济秩序，保障国家财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条、第三百八十三条第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人胡某犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自1999年7月7日起至2014年7月6日止。)
二、被告人徐某某犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币三万元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自1999年7月7日起至2011年7月6日止。)
三、追缴的赃款发还给被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审判长曹碇安
代理审判员刘忠伟
代理审判员郁亮
二○○○年十一月一日
书记员蔡志华
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