中华人民共和国山东省青岛市中级人民法院
民事判决书
(2003)青民三初字第X号
原告高乐玩具厂有限公司，住所香港九龙尖沙嘴东部科学馆道X号新文化中心A座418至X室。
法定代表人杨某某，董事。
委托代理人邢雪红，山东琴岛律师事务所律师。
委托代理人高国征，的近律师行律师。
被告青岛裕丰行贸易有限公司，住所青岛市市X路X号X室。
法定代表人姜某某，经理。
委托代理人朱兵，山东铭丰律师事务所律师。
原告高乐玩具厂有限公司(以下简称高乐公司)与被告青岛裕丰行贸易有限公司(以下简称裕丰行)一案，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告高乐公司委托代理人邢雪红、被告裕丰行委托代理人朱兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告主要从事儿童玩具的设计、制造和销售。原告从一九九二年至一九九九年设计了“（略）”玩具系列，并从一九九三年起将该玩具系列投放市场。原告的产品具有相当的知名度。二○○一年一月在香港玩具展上，原告发现香港金方玩具有限公司(以下简称香港金方)参展的玩具系列“（略）”复制了原告的“（略）”玩具系列，遂向香港法院提起诉讼，香港法院判令香港金方停止生产、销售侵权玩具。二○○一年四月在中国出口商品交易会上，原告发现被告的展品中有与香港金方的侵权产品完全相同的“（略）”玩具系列，经查，被告参展的产品制造商为晋江金方玩具有限公司(以下简称晋江金方)，为此原告对晋江金方提起诉讼，指控其侵犯著作权，最终双方达成“停止侵权、销毁产品、外包装、模具，赔偿损失以及承担诉讼费用”的调解协议。二○○二年四月和十月的广交会上，原告发现被告展品中仍然有与香港金方和晋江金方的侵权产品完全相同的“（略）”玩具系列。被告不仅以出口商的身份销售原告的“（略）”著作权产品的复制品，而且也在国内公开销售上述侵权产品。被告的行为侵犯了原告对“（略）”玩具系列的著作权，包括“（略）”玩具系列的十四个基本单元：“电冰箱”(TW-3005)、“炉具”(TW-3007)、“厨房柜”(TW-3006)、“浴室”(TW-3009)、“洗衣机”(TW-（略）)、“衣柜”(TW-3011)、“家居屋”(TW-3012)、“客厅”(TW-3013)、“饰物柜”(TW-（略）)、“古董钟”(TW-3016)、“旅行车”(TW-3022)、“睡床”(TW-3026)、“餐柜”(TW-3043)、“餐桌”(TW-3042)以及十四个基本单元的组合。请求法院判令：被告停止侵犯原告著作权的行为；被告公开赔礼道歉、消除影响；被告销毁侵权产品；被告赔偿原告经济损失五十万元人民币；被告承担诉讼费用。庭审中原告明确其要求被告赔礼道歉的方式为在国家级报纸、电台、电视台上公开赔礼道歉。
被告辩称：根据我国法律的规定，工业产品的外观不属于著作权保护的作品范围，原告主张的玩具不构成实用艺术品，原告主张其玩具产品属于《著作权法实施条例》中第四条(8)规定的美术作品，是错误的；根据《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》(以下简称《伯尔尼公约》)的规定，作品的保护范围仍没有工业产品外观设计，且我国法律体系中产品外观属于专利权保护的范围，原告主张其生产的玩具是受到《伯尔尼公约》和我国著作权法保护的美术作品是错误的；根据国际冲突规则，侵权行为适用行为地法，本案应适用中国法律，我方在香港没有侵犯原告任何权益，在中国大陆销售玩具是我方从国内合法生产厂家购入，该产品外观在中国大陆没有申请专利保护，我方未侵犯原告著作权；原告主体不适格；该产品未达到受著作权法保护的起始条件；被告只是销售商，未实施剽窃、复制行为；原告未销售本案产品，没有损失，不应得到赔偿。请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告高乐公司为证明其主张，向法庭提交以下证据：
一、香港特别行政区高等法院原讼法庭高院民事诉讼2001年第X号、第X号命令副本及中文翻译本、香港金方的产品宣传样页及中文翻译本，三份证据共同证明原告曾就同一系列玩具起诉香港金方侵犯其版权，法院判令香港金方停止生产、销售侵犯原告版权的玩具。
被告对该证据的真实性无异议，但认为香港版权与我国著作权的保护范围不同，且该命令与本案无关。
本院确认该证据的真实性。但认为因香港法院命令的作出适用的法律与本案不同，本案不能以此来证明高乐公司对“（略）”玩具系列享有著作权。
二、香港丽东酒店（略）’LLTD-（略）先生致裕丰行工作人员朱强的函件正本及中文翻译本、朱强的回信复印件及中文翻译本，证明被告于二○○一年十月参加广交会，展品涉及侵权产品，并要参加香港展销会。
被告承认朱强是其工作人员，但对证据的真实性及证明内容不予认可。
因被告对该证据的真实性予以否认，原告又无其他证据佐证，对该证据的真实性本院不予确认。
三、传艺制版有限公司致高乐公司（略）先生的两张发票正本及翻译本，证明原告在二○○○年已公开销售“（略）”玩具系列。
被告对该证据无异议，但认为该证据只能证明原告印刷了其产品目录，无法证明其在香港生产过目录上的产品。
本院确认该证据的真实性。
四、高乐公司二○○○年、二○○一年宣传样本及翻译本，其中有“（略）”玩具系列图片，证明原告的玩具系列。
被告对该证据的真实性无异议。
本院确认该证据的真实性。
五、香港贸易发展局一九九八年第一册、一九九九年第二册画片及有关资料的复印本及中文翻译本，证明原告在一九九八年已公开销售“（略）”玩具系列。
被告对该证据的真实性无异议，认为该证据无法证明原告在香港生产过“（略）”玩具系列。
本院确认该证据的真实性。
原告提交的上述五份证据已经公证。
六、福建省泉州市中级人民法院民事调解书，证明就“（略）”玩具系列高乐公司曾起诉晋江金方侵犯其著作权。
被告对该证据的真实性无异议，但认为与本案无关。
本院确认该证据的真实性，但认为调解协议的内容是双方当事人确定的，不是法院认定的内容，该部分不具有既判力，不能证明高乐公司对涉案玩具享有著作权。
七、公证书及公证购买实物，证明被告实施了侵权行为。
被告对该证据的真实性无异议。
本院确认该证据的真实性。
八、“（略）”玩具实物。
被告认为该证据未经公证，不具有证明效力。
因原告二○○○年产品样本中有中国生产厂房介绍，二○○一年产品样本中有中国普宁及东莞生产厂房介绍，同时在其玩具外包装上标明中国制造，本院认为该证据无须公证。
被告裕丰行未提交证据。
在本案审理过程中，根据原告的申请，本院查封了部分被告被控侵权“（略）”玩具，其中涉及的基本单元包括“电冰箱”、“厨房柜”、“浴室”、“洗衣机”、“衣柜”、“客厅”、“饰物柜”、“古董钟”、“旅行车”、“睡床”、“餐柜”、“餐桌”。
经审理查明：一、高乐公司宣传样本中有“（略）”玩具系列图片；二、香港贸易发展局一九九八年第一册《香港玩具》第二部分中有“（略）”系列玩具图片，标有“高乐玩具厂有限公司”字样及高乐公司标志；三、一九九九年第二册《香港玩具》中有“（略）”系列玩具图片及高乐公司标志；四、原告提供的其产品实物外包装上标有“（略）”和高乐公司标志，且有中国制造标志；五、根据高乐公司的申请，青岛市崂山区公证处于二○○二年十二月三十一日在青岛利群集团股份有限公司、青岛崂山百货大楼(集团)股份有限公司对十二件“（略）”玩具(其中涉及的基本单元包括“电冰箱”、“炉具”、“厨房柜”、“浴室”、“洗衣机”、“衣柜”、“客厅”、“饰物柜”、“古董钟”、“睡床”、“餐柜”、“餐桌”)进行了保全购买，玩具上标明经销商为裕丰行和瑞丰行，被告对其经销过上述十二件玩具未提异议，对该事实本院予以确认。
经当事人充分辩论后，本案的争议焦点确定为：一、高乐公司是否为涉案“（略）”系列玩具的作者；二、“（略）”系列玩具是否构成作品及是否受我国法律的保护；三、被告裕丰行是否构成侵权。
本院认为，本案涉香港地区企业，因涉香港地区的案件参照涉外案件处理，本案的审理首先应确定适用的准据法。根据我国《民法通则》第一百四十六条的规定“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律”，本案应适用侵权行为地法即大陆法律。又因大陆与香港地区均适用《伯尔尼公约》，故本案同时适用《伯尔尼公约》及《实施国际著作权条约的规定》。
根据我国著作权法规定，如无相反证据，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者，“（略）”玩具实物外包装上标有“（略）”和高乐公司标志，高乐公司宣传样本中有“（略）”玩具系列图片，香港贸易发展局的《香港玩具》中亦将“（略）”玩具系列作为高乐公司的产品进行介绍，故本院认为高乐公司是“（略）”系列玩具的作者。被告认为原告主体不适格的抗辩理由不能成立，本院不予支持。
关于“（略）”系列玩具是否构成作品，本院认为，本案所涉“（略）”系列玩具的十四个基本单元，其外观形状、图案设计及色彩搭配等均包含着创作者的智力劳动，且可与玩具的实用性分离而具有独立的审美意义，其十四个基本单元及组合具有独创性、艺术性、实用性、可复制性，符合实用艺术作品的构成。根据《伯尔尼公约》第二条的规定，公约保护的文学和艺术作品包括实用艺术作品。根据《实施国际著作权条约的规定》，外国实用艺术作品在中国应自作品完成起25年受中国著作权法律、法规的保护。因此，“（略）”系列玩具的十四个基本单元及组合自完成之日起受到我国法律的保护。被告认为“（略）”玩具未出版、发表，未达到受著作权法保护的起始条件的主张不能成立，本院不予支持。作为可进行工业化复制的产品，权利人可对该玩具取得专利权保护，但该并不妨碍其对该玩具享有的著作权。被告的主张不能成立，本院不予支持。
从一般消费者角度进行对比，被告裕丰行经销的“（略）”玩具系列与原告享有著作权的“（略）”玩具基本单元“电冰箱”(TW-3005)、“炉具”(TW-3007)、“厨房柜”(TW-3006)、“浴室”(TW-3009)、“洗衣机”(TW-（略）)、“衣柜”(TW-3011)、“客厅”(TW-3013)、“饰物柜”(TW-（略）)、“古董钟”(TW-3016)、“旅行车”(TW-3022)、“睡床”(TW-3026)、“餐柜”(TW-3043)、“餐桌”(TW-3042)的整体外观、主要部件、基本色调构成实质性相似，虽与原告上述十三个基本单元的组合虽不完全一致，但其组合基础即基本单元构成实质性相似，且其组合不具有独创性，因此本院认为被告经销的“（略）”玩具对原告的“（略）”玩具的十三个基本单元及其组合构成了复制。被告裕丰行未经著作权人许可擅自经销复制品，又不能提供合法来源，侵犯了原告对“（略）”系列玩具(包括“电冰箱”(TW-3005)、“炉具”(TW-3007)、“厨房柜”(TW-3006)、“浴室”(TW-3009)、“洗衣机”(TW-（略）)、“衣柜”(TW-3011)、“客厅”(TW-3013)、“饰物柜”(TW-（略）)、“古董钟”(TW-3016)、“旅行车”(TW-3022)、“睡床”(TW-3026)、“餐柜”(TW-3043)、“餐桌”(TW-3042)及上述十三个基本单元的组合)享有的著作权，应承担停止侵权、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失等民事责任。被告认为其销售行为不构成侵权的抗辩理由不能成立，本院不予支持。原告称被告侵犯了其对“家居屋”(TW-3012)玩具享有的著作权及对被控侵权产品有过展览行为，证据不足，对该主张本院不予支持。关于赔礼道歉的方式，因原告未举证证明被告在全国范围内销售侵权产品，原告要求被告在国家级报纸、电台、电视台上公开赔礼道歉的主张本院不予支持。被告在青岛地区销售的行为可由公证证据证明，对此侵权行为本院认为被告应在相应范围内赔礼道歉以消除影响。关于赔偿损失的数额，本院认为，本案双方当事人均未提供证据证明，本院考虑本案的侵权情节酌定被告赔偿原告经济损失人民币五万元。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条第一款、《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十条第一款第六项、第十一条第一款、第四款、第四十七条第一款第一项、第五十二条、《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》第二条、第五条、《实施国际著作权条约的规定》第一条、第二条、第三条、第四条、第五条、第六条第一款之规定，判决如下：
一、被告立即停止侵犯原告著作权的行为并销毁侵权产品；
二、被告于本判决生效之日起十日内在《青岛日报》上向原告公开赔礼道歉，内容须经本院审核，如被告到期不履行，则本院将在相关媒体上择要刊登本判决，费用由被告承担；
三、被告于本判决生效之日起十日内赔偿原告经济损失人民币五万元；
四、驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费一万零十元、证据保全费三千元，由原告承担五千二百零四元，被告承担七千八百零六元，原告已预交，被告于本判决生效之日起十日内给付原告其应承担数额。
如不服本判决，原告可在收到本判决书之日起三十日内，被告可在收到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于山东省高级人民法院。
审判长张爱东
代理审判员张菁
代理审判员石利华
二○○三年八月二十一日
书记员陈明明
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