上海市第一中级人民法院
民事判决书
(2000)沪一中民终字第X号
上诉人(原审被告)：上海贝尔有限公司。住所地：本市浦东新区金桥出口加工区X路X号。
法定代表人：李某甲，上海贝尔有限公司董事长。
委托代理人：王某某，男，X年X月X日生，汉族，上海贝尔有限公司工作人员。
委托代理人：孙为新，上海市三石律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：李某乙，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。
委托代理人：葛金宝，上海市沪东律师事务所律师。
原审第三人：上海光学仪器五厂。住所地：本市X路X号。
法定代表人：应某某，上海光学仪器五厂厂长。
委托代理人：余某某，男，X年X月X日生，汉族，上海光学仪器五厂工作人员。
上诉人上海贝尔有限公司因工伤待遇一案，不服上海市浦东新区人民法院(1999)浦民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人上海贝尔有限公司之委托代理人王某某及孙为新律师，被上诉人李某乙及其委托代理人葛金宝律师，原审第三人上海光学仪器五厂之委托代理人余某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，李某乙原系上海光学仪器五厂职工。1994年5月30日，李某乙被借调至上海贝尔有限公司(以下简称：贝尔公司)工作。1995年11月20日，李某乙、贝尔公司签订《劳务协议书》，同年12月21日，双方又签订《劳务借用合同》，对前者加以修订，作以下约定：“根据甲方(上海贝尔有限公司)与乙方(李某乙)单位的商定及乙方本人的意愿，乙方同意以借用方式到甲方工作；借用合同有效期自1995年12月1日起至1996年1月31日止，为期2个月；乙方在甲方借用期间，其人事、行政关系等仍由乙方单位负责；甲、乙双方在合同履行期间或合同期满时，如需解除合同或终止合同，应某前10天用书面通知对方，如双方互不通知，则原合同终止期自动向后顺延一个月，以此类推。”1998年1月11日，上海光学仪器五厂的上级公司上海光学仪器有限公司与贝尔公司签订《协议书》，双方就贝尔公司因生产发展需要借用上海光学仪器有限公司部分职工到贝尔公司参加工作事宜，作如下约定：“在甲方(上海贝尔有限公司)工作的乙方(上海光学仪器有限公司)借用人员，甲方需对他们进行考核评估，凡合格者经乙方同意，本人又愿继续留在公司的可延长借用期；经双方协议，在甲方工作的乙方借用人员，借用期自1998年1月至1998年12月31日止。”协议到期后，双方未再续订。1998年7月9日，上海仪电控股(集团)公司再就业服务中心向包括上海光学仪器五厂在内的下属公司下发《关于推进九八年人员分流、出中心工作的实施意见》，规定下岗后不愿进中心人员可解除劳动关系；进入中心男性40周岁以下托管人员实施以下分流办法：“(1)鼓励职工积极主动走向劳动力市场，自谋出路，实现自我就业，与企业解除劳动关系；(2)下岗职工可申请签订五年或五年以上的停薪留职协议，期满即终止劳动关系，停薪留职协议一经签订，托管协议即行终止；(3)对尚未明确出路的，可组织其参加转岗转业培训，对无正当理由不参加培训的下岗待工职工，企业可按沪劳关发(96)X号第八条第三款与其解除劳动合同；(4)企业领导应某极拓展就业岗位，发展生产，吸纳、招聘这一年龄段的职工，以公开、公正、公平原则择优录用”。据此，李某乙于同年9月28日向上海光学仪器五厂递交停薪留职申请书，并于同日与上海光学仪器五厂签订停薪留职期限自1998年9月8日起至李某乙退休之日止的《下岗职工停薪留职协议书》。1999年4月24日下午，李某乙在工作时，其手臂被打钉枪击伤。同年7月13日，经上海市浦东新区劳动鉴定委员会鉴定，伤残程度7级。8月5日，贝尔公司通知李某乙于1999年8月20日终止劳务借用关系，并愿意支付一次性伤残补助金12，060元、一次性就业补助金20，100元、工伤期间工资5，800元、医疗费1，725．30元、就医交通费209元。同月19日，上海光学仪器有限公司人事部致函贝尔公司，同意贝尔公司将李某乙的一次性就业补助金直接交予李某乙本人。李某乙因对上述通知持有异议，向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求贝尔公司支付一次性伤残补助金12，600元；支付违约解除合同赔偿金12，600元；赔偿健康费440，800元；赔偿抚养费68，000元；赔偿精神损失费300，000元；赔偿医疗交通、误工工资等；回原单位；享有今后的医疗权利。1999年9月20日，上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：“1、申诉人在裁决书生效之日起三日内到被诉人处领取一次性伤残补助金12，060元、医疗费1，139．90元及7、8月份奖金等共l，900元；2、对申诉人的其他请求不予支持。仲裁费300元由申诉人承担。”李某乙对此裁决不服，遂诉至原审法院。
原审法院审理后认为，企业职工因工伤致残五级至十级的，如果本人要求解除劳动合同并经企业同意或严重违反劳动纪律的，企业可以解除劳动合同，并发给一次性伤残就业补助金；否则，原则上应某企业安排适当工作。李某乙虽于1998年9月28日与上海光学仪器五厂签订了期限自1998年9月28日至李某乙退休之日止的停薪留职协议，但其下岗待业人员之身份不能否定；在贝尔公司工作的上海光学仪器五厂借用人员之借用期自1998年1月至1998年12月31日止，而李某乙之工伤发生于1999年4月24日，因此李某乙此时系在贝尔公司工作的下岗待工人员。根据有关规定，本市单位不得使用男性50周岁以下的下岗人员从事劳务；确实需要的，应某建立劳动关系，签订劳动合同；因此，李某乙、贝尔公司之间存在劳动关系。未经李某乙要求，贝尔公司擅自解除其与李某乙之间的劳动关系，违反法律之规定，故李某乙主张贝尔公司通知其“终止劳务借用关系”无效、安排适当工作之请求，予以支持。李某乙因工伤致残七级，企业应某依法支付其一次性伤残补助金，且贝尔公司亦愿意支付，故李某乙要求贝尔公司支付一次性伤残补助金之请求，予以准许；但李某乙一次性伤残补助金，应某贝尔公司根据本市上年度职工月平均工资计算支付，因此李某乙主张以其本人月平均工资计算支付之请求，于法无据，不予支持。李某乙要求贝尔公司支付继续治疗费用及因工伤残造成工作能力下降而导致今后工资损失391，500元之请求，因李某乙不能提供该损害事实以后确实发生之证据，不予处理。李某乙之所以提起劳动仲裁，系贝尔公司违法解除双方劳动关系所致，贝尔公司对此负有过错责任，故李某乙要求贝尔公司赔偿仲裁费用损失之请求，予以支持。遂依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第五项之规定作出判决：(一)贝尔公司关于终止李某乙、贝尔公司之间“劳务借用关系”的决定无效；双方恢复劳动关系，贝尔公司为李某乙安排适当工作。(二)贝尔公司于判决生效后十日内支付李某乙一次性伤残补助金12，060元。(三)贝尔公司于判决生效后十日内赔偿李某乙仲裁费损失300元。(四)李某乙其他诉讼请求，不予支持。案件受理费50元，由贝尔公司负担。判决后，贝尔公司不服，上诉于本院。
在本院二审中，上诉人贝尔公司请求改判确认其与被上诉人李某乙之间终止借用关系有效。其理由是，其与李某乙之间借用合同合法有效；借用工与劳务工是两个不同概念；其有权终止与李某乙之间的借用关系。被上诉人李某乙则不同意上诉人贝尔公司的上诉主张。
本院经审理查明，原判认定事实正确。
本院认为，劳动者因工伤残，依法享受社会保险待遇。被上诉人李某乙在上诉人贝尔公司劳务借用期间，因工伤残，依法应某享受工伤保险待遇。李某乙在仲裁时提出因贝尔公司解除合同，故请求裁令贝尔公司支付其赔偿金12，600元，而李某乙在起诉时却请求确认贝尔公司通知其终止“劳务借用关系”无效，安排其适当工作，因该诉求与仲裁时的请求属不同性质之主张，不能同时并存，故李某乙之该诉求，因未经仲裁程序，本案不予处理。原审法院在该诉求未经仲裁程序的前提下直接予以判决不妥，本院予以撤销。在此前提下，仲裁裁令贝尔公司支付李某乙医疗费及七、八月份奖金，而贝尔公司对此未提出异议，本院予以增判。另，原判判决引用法律条文错误，本院应某更正。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第(三)项之规定，本院特判决如下：
一、维持上海市浦东新区人民法院(1999)浦民初字第X号判决主文第二、三、四项；
二、撤销上海市浦东新区人民法院(1999)浦民初字第X号判决主文第一项；
三、上海贝尔有限公司应某本判决生效之日起十五日内支付李某乙医疗费l，139．90元及七、八月份奖金共1，900元；
一、二审案件受理费100元，由上诉人上海贝尔有限公司与被上诉人李某乙各半负担。
本判决系终审判决。
审判长郭文龙
代理审判员魏海虹
代理审判员朱鸿
二○○○年十月二十三日
书记员顾依
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