上诉人（原审被告、反诉原告）西安力克装饰设计工程有限公司。
法定代表人陈某。
委托代理人薛某某。
被上诉人（原审原告、反诉被告）朱某。
委托代理人杨某某。
上诉人西安力克装饰设计工程有限公司（以下简称力克公司）因承揽合同纠纷一案，不服西安市X区人民法院（2010）未民二重字第x号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人力克公司的委托代理人薛某某，被上诉人朱某及其委托代理人杨某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱某向原审法院起诉称，其与力克公司于2006年10月9日签订东晋桃源区域绿地绿化合同，约定由其为力克公司东晋桃源实施某木购买、施某、栽植等绿化工程，期限自2006年10月15日至2006年12月30日止。力克公司承诺经工程专业工程师，项目经理签字认可后支付工程款40%，区域苗木栽完时付工程款40%，合同签订后，其按要求完成任务，但力克公司仅支付x元，仍欠x.89元未付。现要求力克公司支付欠款x.89元，并承担本案诉讼费。
力克公司反诉称，施某完成后的养护期为一年，养护期内朱某应及时更换死亡的苗木和植被，养护期结束后，双方按照绿化施某验收规范组织验收，苗木成活率和草坪覆盖率分别达到96%和95%以上为合格。工期结束后，朱某未对苗木和草坪进行养护，力克公司代为履行养护义务，现反诉要求朱某支付养护费等x元，由朱某承担诉讼费。
原审法院查明，2006年10月9日朱某、力克公司签订东晋桃源区域绿地绿化合同，约定由朱某为力克公司东晋桃源实施某木购买、施某、栽植等绿化工程，工期自2006年10月15日至2006年12月30日止。合同价款为依据苗木单价清单，依照朱某供应和施某完成的苗木、草坪数量据实结算，工程总造价为第六款第一条中（A+B+C），工程总造价优惠10%。第六款第一条中A：苗木费及取费：苗木造价（苗木单价×苗木数量）+苗木总价×60%。B：草坪费及养护：草坪据实面积×7元/平方米+（草坪面积×7元/平方米）×0.25。C：微地形堆砌处理=据实土方量×18元/立方米。付款方式为1、苗木：依区域绿化实际栽植数量为准，按进度付款，区域苗木栽植数量过半时，付工程款40%，区域苗木栽完时付工程款40%，剩余20%为质保金（一年养护中期付10%，经补植后成活率达96%以上付清剩余10%质保押金）。2、草坪：按区域面积计算，每整平一个区域付30%，播种完后付30%，区域草坪出苗率达90%以上再付20%，剩余20%作为质保金（一年养护中期付10%，经补植覆盖率达95%以上付清剩余10%）。3、微地形处理：每立方米18元。同时双方还约定保活养护期一年，并及时将死亡苗木更换，补植后成活率达96%以上，草坪补植覆盖达95%以上为合格，分两次付清剩余质保押金。2006年10月9日双方又签订东晋桃源内区域绿地苗木移载协议，对苗木的单价进行约定。合同签订后，朱某即组织人员购买苗木进行种植。由于工程穿插其他工队施某，绿化工程延至2007年10月完工。养护期从2007年10月至2008年10月。朱某未进行养护。2008年3月25日、2008年6月5日力克公司在华商报和三秦都市报上刊登公告，要求朱某对工程进行收尾。审理中，朱某申请法院对其给力克公司所做工程量进行评估，陕西通海资产评估有限责任公司接受委托进行评估，结论为：本案所涉及绿化工程成本价值（合同价值）为人民币53.57万元；栽植价值为人民币53.5233万元；现存活价值为37.0667万元。其中双方有争议的部分合同价值为x元；栽植价值为x元；现存活价值为x元。力克公司对该评估结论提出异议，评估公司进行答复称合同价值是项目安排表中记载的合同数量；栽种数量是现场清点朱某栽种的数量，现存活数量等于现场清点实际存活数量，双方有争议的进行了备注。现存活绿化数目是何人栽种，本报告未自行判定。根据该答复，原审法院向双方释明双方应提供现存活苗木系各方栽植的证据，朱某没有提供证据，力克公司提供1、2008年10月14日西安市X区绿鑫花木苗圃出售给力克公司14棵广玉兰，价值x元；2、东晋桃源办公室工作联系单，证明草坪成活不足30%。3、证人东晋桃源保卫干部罗小亮证言，证明2009年力克公司拉来两车广玉兰，随后一辆吊车进入院内，力克公司将原来的死树更换。4、证人杨某饿证明2008年重新栽种14棵广玉兰，2009年重新种草。审理中，朱某变更诉讼请求为x.36元，称死亡苗木不应计入双方结算款中，同意以评估报告中现存活价值为计算依据，并称补植是不存在的，补植票据没有朱某的签字，请求驳回力克公司的反诉请求。力克公司就其提起的反诉提供如下证据1、2008年10月21日吊车费4000元收条；2008年11月19日运树吊车费2100元票据。2、购买生根粉、根部浇灌液等票据价值7549元。3、工人领取绿化工资收条共计x.5元。
原审法院认为，朱某、力克公司签订的东晋桃源区域绿地绿化合同及苗木移栽协议系双方真实意思表示，内容合法，应为有效。朱某已履行栽种移植义务，力克公司理应支付工程款。关于力克公司提供的现存苗木系其栽种的证据，1、2008年10月14日西安市X区绿鑫花木苗圃出售给力克公司14棵广玉兰，价值x元。根据评估报告结论，14棵广玉兰成活8棵，现存货价值为3680元，故3680元应从工程款中扣除。2、东晋桃源办公室工作联系单，证明草坪成活不足30%，东晋桃源办公室并非专业评估机构，该证据不予采纳。3、证人东晋桃源保卫干部罗小亮证言，证明2009年力克公司拉来两车广玉兰，随后一辆吊车进入院内，力克公司将原来的死树更换。该证言不能证明更换数量，证明内容欠缺，故不予采信。4、证人杨某娥证明2008年重新栽种１４棵广玉兰，2009年重新种草。因杨某娥系力克公司绿化工人，与力克公司有利害关系，故该证言不予采纳。综上，工程款数额以评估结论现存活价值为x元（37.0667万元减去力克公司补栽的桂花330元，广玉兰3680元），对x元按合同约定的方法进行取费：1、苗木x元×1.6为x.4元。2、草坪x元×1.25为x.50元。3、整地造型x元。4、土方处理2088元。5、移栽x元。上述5项合计x.90元，依据合同下浮10%为x.41元，减去5%税金为x.39元，减去已付款项x元为x.39元。力克公司反诉一节，就其提供的证据1、2008年10月21日吊车费4000元收条；2008年11月19日运树吊车费2100元票据。4000元票据未显示吊车费用途；2100元票据显示时间已超过养护期，故该两张票据不予认定。2、购买生根粉、根部浇灌液7549元。该费用系力克公司在养护期内养护苗木的合理支出，应予认定。3、工人领取绿化工资收条共计x.5元。该组工资收条不能证明是因养护朱某栽植的苗木、草坪而产生的费用。故不予认定。力克公司要求过高的养护费，没有相关证明，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告西安力克装饰设计工程有限公司于本判决生效后三日内支付原告朱某绿化工程款x.39元。二、原告朱某于本判决生效后三日内支付被告西安力克装饰设计工程有限公司养护费7549元。三、驳回原告其余诉讼请求。四、驳回被告其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3877元（朱某预交），由力克公司承担；反诉费2408元（力克公司预交），由力克公司承担；评估费8000元（朱某预交），由力克公司承担；力克公司承担部分与上述款项一并执行。
宣判后，力克公司不服，向本院提出上诉称，①、双方在合同中明确约定了绿化工程的交付验收标准，即保活养护期为一年，并及时将死亡苗木更换，补植后成活率达96%以上，草坪补植覆盖达95%以上为合格。但实际情况是朱某不履行后期养护义务，且至今未向力克公司交付绿化工程，根据鉴定机构的鉴定结论，苗木和草坪远远未达到约定的成活率。原审法院在已查明上述事实，明知朱某绿化工程不符合交付条件，却判决力克公司支付工程款。既不符合合同约定，也没有法律依据。②、双方在合同中明确约定苗木和草坪的价款中含有25%的养护费用。原审法院查明朱某未进行养护，力克公司在诉讼中亦声明其没有向朱某主张养护费，但原审法院在计算价款时未将25%的养护费从总价款中扣除，造成判决结果中工程价款严重错误。原审法院认可了力克公司3年来对朱某的绿化苗木进行养护，判令朱某承担力克公司为此支出的药剂费用7549元，但驳回了力克公司主张的人工等其他费用。使用药剂必然产生人工等费用，原审法院只认可材料费用但不认可人工等费用明显有悖常理。③、鉴定机构确定单价的材料是在勘察现场由朱某单方提供，未经力克公司质证，力克公司对朱某确定的单价亦不认可，但鉴定机构未进行市场价格调查，直接以朱某自行申报的单价作为依据，故该鉴定报告明显存在瑕疵，不能作为定案依据。请求判令：①、撤销原判决第一项，改判驳回朱某诉讼请求；②、撤销原审判决第二项，改判朱某支付力克公司养护支出x元；③、请求二审法院重新划分一审案件费用的分配比例，并由朱某承担上诉费用。
朱某答辩认为，原审判决程序合法，判决正确，请求维持。
经审理查明，原审法院查明的事实属实。二审中双方均未提交新的证据，另查明，双方合同约定草坪及苗木的保活养护费为草坪及苗木总价的25%。本案双方当事人争议的焦点问题是：①、力克公司应否向朱某支付工程款。②、草坪苗木的养护费用应否从工程款中扣除。
本院认为：原审法院对朱某与力克公司所签绿化合同及移栽协议效力的认定，符合相关法律规定，且双方当事人均无异议，应予以认定。朱某虽未按合同及协议的约定完成全部栽种及养护任务，但力克公司已将朱某剩余部分的工作任务完成，已不存在朱某继续履行合同的条件，因此，对于朱某已实际完成的工程量，根据双方履行的实际情况，力克公司应当据实与朱某结算，并支付实际已完工程的工程款。力克公司上诉认为朱某未完成合同约定的全部工程，未达到合同约定的支付全部工程款的条件，不应向朱某支付下余工程款的上诉理由不能支持。朱某未依合同约定对其所载苗木和草坪实施某护，因此，原审法院在计算朱某的工程款时，将这部分款项计入不当，应当扣出，力克公司的该项请求应当予以支持。苗木和草坪的养护费为：苗木x元×25%为x.25元；草坪x元×25%为x.5元。两项合计为x.75元。力克公司要求按照合同总价款计算养护费的请求，与事实不符，不应支持，力克公司下欠朱某的款项应为：1、苗木x元×1.35为x.15元；2、草坪x元×1为x元；3、整地造型x元；4、土方处理2088元；5、移栽x元。上述5项合计x.15元；依据合同下浮10%为x.935元；减去5%税金为x.x元；减去已付款x元为x.24元。力克公司上诉要求朱某支付养护人工费的请求，因合同约定该项费用是在朱某实际完成养护义务后，由力克公司向朱某支付该项费用。力克公司代为履行义务，则应自认该项费用，而不应由朱某再行支付。因此，该项上诉请求亦不能支持。力克公司上诉认为原审鉴定报告的部分苗木价格，采用了朱某的单方证据，与事实不符，且无证据佐证，不能支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项“原判决认定事实错误，或者原判认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”之规定，判决如下：
一、维持西安市X区人民法院（2010）未民二重字第X号民事判决第二、三、四项；
二、变更西安市X区人民法院（2010）未民二重字第X号判决第一项为：被告西安力克装饰设计工程有限公司于本判决生效后10日内支付原告朱某绿化工程款x.24元。
一审案件受理费3877元（朱某已预交），由力克公司负担1300元，朱某负担2577元；反诉费2408元（力克公司已预交），由力克公司负担2308元，朱某负担100元。二审案件受理费2894元（力克公司已预交），由力克公司负担1394元，朱某负担1500元。评估费8000元（朱某已预交），由力克公司负担4000元，朱某负担4000元。力克公司已预交5302元，应负担9002元，力克公司应将其负担的3700元，在履行上述给付义务时，一并给付朱某。
本判决为终审判决。
审判长段红军
审判员张如领
代理审判员张鹏
二０一一年四月十一日
书记员赵煜洁
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